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來源：電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)

作者：張慧霞杜思思

總而言之，無論是取得、維持中的使用或先用權(quán)中的使用，還是侵權(quán)中的使用，都需要具備基本的商標(biāo)使用行為，在這基礎(chǔ)之上，取得與維持、先用權(quán)中的商標(biāo)使用要求真實(shí)的識(shí)別效果；而侵權(quán)中的商標(biāo)使用則做相對(duì)寬松的理解，僅具有識(shí)別的可能性即可，其主要考量的是，是否混淆消費(fèi)者。

于此可簡要小結(jié)（見表1），取得與維持、先用權(quán)語境下商標(biāo)使用認(rèn)定要件為：（1）商業(yè)貼附；（2）來源識(shí)別；（3）已有識(shí)別性。須再次強(qiáng)調(diào)，取得、維持語境下的使用必須進(jìn)行商業(yè)物理貼附，即商標(biāo)和商品要真正結(jié)合且“行銷于市”，如果只進(jìn)行單純的一個(gè)廣告行為，便不符合該類使用要求，因?yàn)閺V告宣傳中的品牌廣告，意圖性銷售等行為，由于標(biāo)有特定商標(biāo)的商品尚未投入市場(chǎng)，消費(fèi)者尚未產(chǎn)生商品與商標(biāo)唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系的聯(lián)系，因此不屬于“已經(jīng)使用”中的“使用”。55

表1 不同商標(biāo)使用類型的判定要件（注：“/”表示“或者”）

侵權(quán)語境下的商標(biāo)使用認(rèn)定要件為：（1）商業(yè)貼附；（2）來源識(shí)別；（3）識(shí)別可能性。而在侵權(quán)判定整個(gè)過程中，“識(shí)別可能性”是來源識(shí)別意圖的自然結(jié)果，不具有任何操作意義，故判定另一重點(diǎn)往往是使用行為導(dǎo)致的“混淆可能”之結(jié)果。還需補(bǔ)充的是，侵權(quán)語境下使用人進(jìn)行商業(yè)貼附時(shí)，包括了物理貼附或觀念貼附，傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)一般都是物理貼附，容易確認(rèn)，而現(xiàn)在很多侵權(quán)方式，不會(huì)采取物理貼附這種明顯的方式，往往會(huì)采用難以辨認(rèn)的觀念貼附。

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不同類型商標(biāo)使用的具體認(rèn)定要件