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(一)虛假宣傳的概念
虛假宣傳是指經營者利用廣告或其他方法,對商品或服務做與事實情況不符的表示,并引起或足以引起消費者誤認的行為。我國《反不正當競爭法》第5條規定,虛假表示行為是指在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志,偽造產地,對商品質量作引人誤解的虛假表示。第9條規定,經營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。
(二)虛假宣傳的特征
1.虛假宣傳的主體是進行商品或服務宣傳的經營者,包括商品或服務經營者、廣告經營者和除廣告之外的其他宣傳形式的經營者。
2.虛假宣傳的主觀方面必須出于故意,即行為主體想要通過虛假宣傳達到使消費者產生誤認,從而不正當地獲取交易機會,攫取交易利潤的目的。但是根據《反不正當競爭法》第9條,在虛假廣告中,廣告經營者的過失也可能構成虛假宣傳行為。即廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下,代理、設計、制作、發布虛假廣告。
3.虛假表示及宣傳的內容涉及認證標志、名優標志等質量標志、產地、質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限等因素。
4.虛假表示及宣傳行為的方式主要有三種,即“在商品上”、利用廣告和其他方法。
(三)虛假宣傳的表現形式
1.引人誤解的虛假宣傳
從字面上理解,引人誤解的虛假宣傳指引人誤解并且虛假的宣傳,不包括不引人誤解的虛假宣傳和引人誤解的真實宣傳。對于這兩類行為,有學者認為,從反不正當競爭法的立法目的出發,不論是虛假宣傳還是真實宣傳,只要產生引人誤解的后果,就應該予以同等對待,而不以損害有競爭關系的其他經營者為必要。因此,對于未引人誤解的虛假宣傳,法律無需加以干預;而對于引人誤解的真實宣傳,應該受到法律的制約。《不正當競爭案件解釋》第8條第3項規定:“以明顯的夸張方式宣傳商品,不足以造成相關公眾誤解的,不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。”
2.虛假廣告
虛假廣告是以欺騙方式進行不真實的廣告宣傳。1993年國家工商行政管理局制定的《關于認定處理虛假廣告問題的批復》中明確虛假廣告的認定標準有二:一是廣告所宣傳的產品和服務本身是否客觀、真實;二是廣告所宣傳的產品和服務的主要內容(包括產品和服務所能達到的標準、效用、所使用的注冊商標,獲獎情況,以及產品生產企業和服務提供單位等)是否真實。凡利用廣告捏造事實,以并不存在的產品和服務進行欺詐宣傳,或廣告所宣傳的產品和服務的主要內容與事實不符的,均應認定為虛假廣告。
3.薦證廣告
所謂薦證廣告,是指由名人、專家、消費者信賴的組織等,通過推薦、證明書、感謝信等方式,說服、刺激潛在的消費者購買商品。例如名人廣告、形象代言廣告都是薦證廣告的主要表現形式。我國目前尚無專門針對薦證廣告的法規,一般適用《廣告法》的相關規定,如該法第38條第3項規定:“社會團體或者其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權益受到損害的,應當依法承擔連帶責任?!钡?4條第4項規定藥品、醫療器械廣告不得“利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構或者專家、醫生、患者的名義和形象作證明”。此外,一些部門規章和地方規范性文件對薦證廣告也有零散規定。如1993年國家工商行政管理局頒布的《廣告審查標準(試行)》第17條規定:“不得濫用公眾對名人的信任感。聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果,必須與其本人的真實使用情況相一致?!?br />
《廣告法》只規定了廣告的責任者即廣告主、廣告經營者與廣告發布者,而對廣告片中的演員沒有規定是否承擔法律責任。我國在薦證廣告方面的立法缺失,使得學界對薦證人責任的追究存在不同認識,主要有否定說和肯定說。否定說認為,薦證人在廣告中只是演員,在發生虛假廣告糾紛時,除非薦證人事先明知,否則不能追究其相應責任??隙ㄕf認為,權利和義務應當對等,薦證人特別是一些名人、專家在從事薦證行為獲取高額報酬的同時,理應為其行為承擔責任。
4.對比廣告中的虛假宣傳行為
對比廣告是利用各種媒介對所宣傳的企業及其產品或服務與其他相關企業及其產品或服務進行比較的廣告。真實的對比廣告能夠反映產品或服務的真實情況,既符合經營者言論自由的權利,也更好地實現了消費者的知情權。但是,內容虛假的對比廣告違背誠實信用原則,是典型的不正當競爭行為,通常表現為虛假宣傳和商業詆毀?!恫徽敻偁幇讣忉尅返?條第1款規定可以認定為《反不正當競爭法》第9條第1款規定的引人誤解的虛假宣傳行為即包括對商品作片面的宣傳或者對比的。
5.其他虛假宣傳行為
反不正當競爭法并未對“其他方法”作出明確規定,也無法窮盡“其他方法”的范圍,但是各地方法規對此作了較為明確的規定。例如《北京市反不正當競爭條例》第15條第2款規定其他虛假宣傳行為包括:(1)雇傭他人進行欺騙性的誘導;(2)作引人誤解的虛假的現場演示和說明;(3)張貼、散發、郵寄引人誤解的虛假的產品說明書和其他宣傳材料;(4)在經營場所內對商品作引人誤解的虛假的文字標注、說明或者解釋;(5)利用新聞媒體作引人誤解的虛假的宣傳報道等。
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