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商標(biāo)的概念和構(gòu)成要素

(一)商標(biāo)的概念

商標(biāo)的概念有廣義和狹義之分。廣義的商標(biāo)指區(qū)別自己的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)的任何標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、商品形狀或商品包裝、音響標(biāo)志、氣味標(biāo)志、光線標(biāo)志、三維標(biāo)志、顏色組合及各要素組合。狹義的商標(biāo)指自然人、法人、其他組織使用于其商品或服務(wù)上的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合及各要素組合，用以與他人的相同或類似商品或服務(wù)相區(qū)別的具有顯著特征并便于識別的可視性標(biāo)志。①我國《商標(biāo)法》采用狹義的商標(biāo)概念，將商標(biāo)限定為可視性標(biāo)志，范圍比較狹窄，排除了音響商標(biāo)、氣味商標(biāo)及光線商標(biāo)等。采用廣義的商標(biāo)概念已成為商業(yè)實踐和各國商標(biāo)法的一種發(fā)展趨勢。如2008年實施的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第四部分第1477條(關(guān)于商標(biāo)的定義)和第1482條(關(guān)于商標(biāo)的種類規(guī)定)。因此，采用廣義的商標(biāo)概念。

(二)商標(biāo)的特征

1.商標(biāo)與一定的商品或服務(wù)密不可分，是區(qū)別相同或類似商品或服務(wù)的標(biāo)志

社會生活中，不同標(biāo)志有不同含義和目的。標(biāo)志代表、區(qū)別和象征著某一事物，但其本身與商品沒有直接關(guān)系。商標(biāo)是使用在商品或服務(wù)上的標(biāo)志，用以標(biāo)明商品或服務(wù)的來源。諸如通用標(biāo)志、通用商品名稱等其他標(biāo)志雖也出現(xiàn)在商品或包裝上，但并不具有區(qū)別商品來源的功能?，F(xiàn)實中有些企業(yè)使用同樣的文字作為其商標(biāo)及企業(yè)名稱，如同仁堂、海爾等。對此，許多國家(包括我國)規(guī)定，必須分別申請商標(biāo)注冊和企業(yè)名稱登記，并分別獲得商標(biāo)專用權(quán)和企業(yè)名稱專用權(quán)。

2.商標(biāo)是一種具有顯著特征的識別性標(biāo)志

商標(biāo)本身應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于人們識別，這樣才能將不同企業(yè)的相同或類似商品、服務(wù)區(qū)別開來。顯著性既是商標(biāo)的基本特征，也是其能否被核準(zhǔn)注冊的一個實質(zhì)性條件。如果用商品的通用名稱、圖形、型號，或者用直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標(biāo)志，因其不具有顯著特征，依據(jù)我國《商標(biāo)法》，不能被核準(zhǔn)為注冊商標(biāo)。如瓜果類商品的通用名稱“水果”不能注冊為商標(biāo)。但是，即使商標(biāo)不具有顯著特征，如果經(jīng)過使用取得了顯著特征且便于識別時，可以作為商標(biāo)申請注冊。這是因為，有些標(biāo)識在形式上不具有“識別性”，但實質(zhì)上在使用中已經(jīng)產(chǎn)生了“識別性”，這就是TRIPs協(xié)議第15條第1款規(guī)定的產(chǎn)生了“第二含義”的標(biāo)志。 “第二含義”是指只反映商品的通用名稱、一般功能、主要原料或產(chǎn)地等的文字或圖形，本來不能取得商標(biāo)注冊，如果這些文字或圖形在使用過程中，不會使消費者將之與商品名稱、功能、原料等相聯(lián)系，而使消費者將其與該商品的來源相聯(lián)系，則可以獲得注冊并獲得商標(biāo)專用權(quán)。如“五糧液”本意指該酒的主要原料，但該標(biāo)志在長期使用中已經(jīng)與四川宜賓五糧液股份有限公司相聯(lián)系。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》也承認缺乏顯著特征和不具有識別性的標(biāo)志可以通過“第二含義”獲得注冊，與TRIPs協(xié)議保持了一致。

3.商標(biāo)具有排他性

日常生活中很多標(biāo)志都是通用的，任何相關(guān)人員都可以使用，不具有排他性。商標(biāo)則具有排他性，任何人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，不得擅自在相同或類似商品或服務(wù)上使用與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。

4.商標(biāo)是一種無體財產(chǎn)

一個享有盛譽的商標(biāo)，意味著該商品或服務(wù)較高的知名度和市場占有率。市場競爭一定程度上是商標(biāo)的競爭，商標(biāo)日益成為商家的無體財產(chǎn)。2011年度，“中國移動”、“國家電網(wǎng)”和“工商銀行”的品牌價值分別高達1829. 67億元、1876. 96億元和2162. 85億元。

(三)商標(biāo)的構(gòu)成要素

《商標(biāo)法》第8條規(guī)定，商標(biāo)的構(gòu)成要素主要為文字、圖形、三維標(biāo)志、顏色組合。

1.文字商標(biāo)，指由文字、字母、數(shù)字或其組合所構(gòu)成的商標(biāo)。文字是語言的書寫符號，包括漢字、拼音字母、少數(shù)民族文字、數(shù)字等。文字商標(biāo)一般由詞組、名稱、短語、數(shù)字和字母構(gòu)成?！渡虡?biāo)法》沒有明確規(guī)定作為廣告語的短語可否作為商標(biāo)申請注冊，但在實踐中學(xué)者一般認為，短語如果“不是產(chǎn)品的常用廣告語，具有商標(biāo)所應(yīng)具有的顯著特征，可以準(zhǔn)予注冊”。②2.圖形商標(biāo)，指僅由圖形構(gòu)成的商標(biāo)。圖形既可以是具體形象的圖形，也可以是抽象的圖形(如奧運五環(huán))，甚至可以是虛構(gòu)的圖形(如茅臺酒的“飛天”圖形)。只要具有顯著特征，易于識別，都可以作為商標(biāo)。

3.三維標(biāo)志，又稱立體商標(biāo)，是由長、寬、高三種度量組成的標(biāo)志。不是所有的三維標(biāo)志都可以作為商標(biāo)注冊，為防止不適當(dāng)?shù)淖裕渡虡?biāo)法》規(guī)定了三種不得進行注冊的三維標(biāo)志:(1)僅僅是由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，如通用的蠟燭、筷子形狀;(2)為獲得技術(shù)必須具有的商品形狀，如剃須刀的形狀;(3)使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，如輪胎的形狀。這三種形狀基于商品本身的特性而產(chǎn)生，是這類商品共有的形狀，不具有顯著特征，不能為任何商家獨占，也不能被注冊為商標(biāo)。

4.顏色組合商標(biāo)，指兩種或兩種以上的色彩排列、組合而成的商標(biāo)。普通的文字、圖形加色彩構(gòu)成的商標(biāo)，不屬于顏色組合商標(biāo)，只是一般的組合商標(biāo)，顏色組合商標(biāo)所選用的顏色應(yīng)當(dāng)具體限定，不能籠統(tǒng)地表述為“紅色、黃色、黑色”等。顏色組合商標(biāo)必須具有顯著特征，或者通過使用具有顯著特征，便于識別，方可取得注冊。

5.組合式商標(biāo)，指由文字、圖形、顏色、三維標(biāo)志的任意組合構(gòu)成的商標(biāo)。此種商標(biāo)具有較強的識別性，常受到商家的青睞。如“別克”商標(biāo)是由一個圓圈里面的三個子彈頭圖形和子彈頭上的紅色、藍色、白色組合而成。

6.非視覺商標(biāo)，指以聲音、氣味等通過聽覺、嗅覺、觸覺才能感知的商標(biāo)，即音響商標(biāo)、觸覺商標(biāo)、氣味商標(biāo)和動態(tài)商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》保護的商標(biāo)必須是可視性標(biāo)志，而音響商標(biāo)、觸覺商標(biāo)和氣味商標(biāo)不具有可視性，暫時不能被核準(zhǔn)注冊為商標(biāo)。但世界上已有一些國家和地區(qū)的商標(biāo)法明確保護音響商標(biāo)，如美國、法國、德國、英國和我國香港特別行政區(qū)都對音響商標(biāo)予以了立法保護。①觸覺商標(biāo)，指通過觸摸產(chǎn)生特定感覺的商標(biāo)，在“美國實務(wù)上，商標(biāo)圖樣可包括透過觸覺......而區(qū)別商品的來源”。②對氣味商標(biāo)的法律保護，1995年《澳大利亞商標(biāo)法》予以了明確認可;美國的商標(biāo)評審與上訴委員會曾于1990年同意對在縫紉線上一種雞蛋花的氣味予以注冊;歐共體內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局第二上訴庭也曾核準(zhǔn)以“新剪的草香”作為氣味商標(biāo)注冊。

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