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作品的構成要件

文學、藝術和科學作品是多種多樣的，但不是所有作品都可以成為著作權法保護的對象，著作權法所保護的作品應當具備以下兩個構成要件。

(一)具有獨創性或原創性

“獨創性”一詞，由英美法系國家版權法中的“originality”一詞翻譯而來，也可譯為“原創性”。所謂作品的獨創性或原創性，是指作者在創作作品的過程中投入了某種智力性勞動，創作出來的作品具有最低限度的創造性。這就意味著:第一，作品是由作者獨立創作的，而非抄襲的;第二，作品體現了作者的精神勞動和智力判斷，而非簡單的摹寫或材料的匯集。獨創性是作品獲得著作權法保護的必要條件。

“獨創性”不是指思想的獨創性，而是指思想表達形式的獨創性。獨創性和新穎性是不同的，新穎性是指作者的作品與他人作品不同，是就作品的內容而言;而獨創性是指作品是作者自己創作的，沒有抄襲，是就作品的表達而言。在著作權法中，各種文學、藝術形式不要求一定屬于首創。表達同一思想或情感的文學、藝術作品，往往大量、反復出現，著作權法不要求表達形式必須新穎，只要作品屬于法定的、可享有著作權的類型且由權利主張者創作完成，就具有獨創性。因此，由不同作者就同一題材創作的作品，如作品的表達系獨立完成并且具有創作性，應當認定各自享有著作權。

(二)具有可復制性

根據我國《著作權法實施條例》第2條的定義，作品應當能以某種有形形式復制。所謂“有形形式”，是指書寫、印刷、照相、錄音、錄像、雕塑、雕刻、建筑、繪畫、制圖等形式。例如，某人即興表演新的雜技藝術或者演講，這些作品完全可以通過錄音、錄像等有形形式進行固定、復制。該條明確指出作品必須具有可復制性，但沒有強調是否必須以某種物質形式固定下來。對此，各國或地區的規定不盡相同。《美國版權法》第10條規定:“作品必須以現在已知或以后發展的方法固定于其中的物體，通過該物體可直接或借助機器或裝置感知、復制或用其他方式傳播該作品。”《英國版權法》第49條和《澳大利亞著作權法》第22條也是類似規定。所以，口述作品、冰雕作品等短暫存在的作品，如果不能固定下來，則不受著作權法的保護。大陸法系國家將作品看做作者人格的延伸，作品一旦產生就自然產生著作權，因而作品無論是否固定，均受著作權法的保護。①《伯爾尼公約》第2條第2款對此采折中態度:“成員國得以國內法規定普遍或特定之著作物，除非固定于具體形態，否則不受保護?！?br />
我國不以作品具有某種有形形式作為取得保護的條件，所以《著作權法》將某些不具備固定形式的作品如口述作品和雜技作品也規定在作品之列。這些作品創作完成時即受到著作權法保護，可以防止第三人未經許可復制該作品。

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