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———曹建興與樂(lè)清瑞姿商貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛

【案例要旨】

商標(biāo)在先使用抗辯成立后，法院有權(quán)依職權(quán)或依據(jù)商標(biāo)權(quán)利人的申請(qǐng)，要求在先使用權(quán)人在原有的范圍內(nèi)對(duì)使用的商標(biāo)添加適當(dāng)?shù)膮^(qū)分標(biāo)識(shí)，以便與商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)相區(qū)分，避免消費(fèi)者的混淆。

【案情簡(jiǎn)介】

原告曹建興于２０１３年１１月１８日向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局提出了涉案“貝嘉琦＋ＢＥＩＪＩＡＱＩ”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，２０１５年２月７日，原告申請(qǐng)注冊(cè)的涉案商標(biāo)取得第１３５５６２９８號(hào)商標(biāo)注冊(cè)證，商標(biāo)核定使用商品為第２８類：兒童游戲用踏板車（玩具）；玩具；玩具車；由無(wú)線電控制的玩具車；比例模型套件（玩具）；成比例的模型車；室內(nèi)游戲玩具；晚會(huì)、舞會(huì)道具；玩具汽車；智能玩具（截止）。該商標(biāo)由文字部分“貝嘉琦”及拼音部分“ＢＥＩＪＩＡＱＩ”組成，文字部分在上，拼音部分在下。注冊(cè)有效期限為２０１５年２月７日至２０２５年２月６日，現(xiàn)在有效期內(nèi)。

原告發(fā)現(xiàn)在被告浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天貓公司）的天貓網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上，被告樂(lè)清瑞姿商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱瑞姿公司）開(kāi)設(shè)的網(wǎng)絡(luò)店鋪“貝嘉琦童車旗艦店”涉嫌銷售、許諾銷售侵害原告注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的商品的行為。為保全證據(jù)，原告于２０１５年５月１８日至天津市西青公證處就被告瑞姿公司網(wǎng)絡(luò)店鋪涉嫌侵犯原告商標(biāo)權(quán)的銷售及許諾銷售行為進(jìn)行了公證。

２０１５年６月２日，原告委托天津益清律師事務(wù)所向被告天貓公司發(fā)送了律師函，告知天貓公司被告瑞姿公司在天貓網(wǎng)上存在以“貝嘉琦”名義發(fā)布并銷售帶有“貝嘉琦”商標(biāo)的侵權(quán)商品的行為，要求被告天貓公司立即停止互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為，下架侵權(quán)產(chǎn)品，并向原告提供所有侵權(quán)商品的銷售數(shù)據(jù)。天貓公司收到原告的投訴后，將原告的投訴事實(shí)和理由提供給被告瑞姿公司，被告瑞姿公司的法定代表人林托針對(duì)原告投訴于２０１５年６月９日以反通知的形式提出了申訴。被告天貓公司自行審查認(rèn)為申訴成立，因無(wú)法確定被投訴的商品是侵害原告商標(biāo)權(quán)的商品，天貓公司對(duì)投訴商品沒(méi)有作出刪除處理。

【訴辯意見(jiàn)】

原告曹建興起訴稱：原告申請(qǐng)注冊(cè)的第１３５５６２９８號(hào)商標(biāo)，于２０１５年２月７日被國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局予以核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)核定使用商品第２８類：“兒童游戲用踏板車（玩具）；玩具；玩具車；由無(wú)線電控制的玩具車；比例模型套件（玩具）；成比例的模型車；室內(nèi)游戲玩具；晚會(huì)、舞會(huì)道具；玩具汽車；智能玩具（截止）”。該商標(biāo)經(jīng)原告投入大量廣告宣傳，在市場(chǎng)上享有較高知名度與美譽(yù)度。

被告天貓公司經(jīng)營(yíng)的天貓網(wǎng)為提供商品或服務(wù)電子交易平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營(yíng)商，疏于履行法律規(guī)定的審查義務(wù)，致使天貓網(wǎng)上存有未經(jīng)原告許可擅自銷售涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)店鋪。侵權(quán)銷售利潤(rùn)１００５５７８元，加之公證費(fèi)２７００元、律師費(fèi)４５０００元，故原告請(qǐng)求賠償總額１０５３２７８元。經(jīng)天津市西青區(qū)公證處證據(jù)保全被告瑞姿公司的侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)店鋪“貝嘉琦童車旗艦店”未經(jīng)原告許可，大肆銷售、許諾銷售含有兒童游戲用踏板車的童車。請(qǐng)求法院依法判令：１.確認(rèn)兩被告侵犯原告第１３５５６２９８號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)；２.判令兩被告立即停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品行為；３.判令兩被告連帶賠償原告合理費(fèi)用支出及損失額共計(jì)１０５３２７８元；４.判令被告二提供被告一店鋪相關(guān)產(chǎn)品的銷售數(shù)據(jù)；立即刪除、封停被告一所有侵犯第１３５５６２９８號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的店鋪網(wǎng)頁(yè)；關(guān)閉被告一店鋪；凍結(jié)被告一店鋪資金；賠償原告被告一店鋪銷售金額的５％；同時(shí)在其網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布啟事、消除影響；５.本案訴訟費(fèi)用由兩被告承擔(dān)。

被告瑞姿公司辯稱：被告瑞姿公司不構(gòu)成侵權(quán)，請(qǐng)求駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求。１.被告瑞姿公司并不構(gòu)成侵權(quán)。被告瑞姿公司在２０１３年１１月１８日之前，也是原告申請(qǐng)涉案商標(biāo)之前已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)銷售涉案滑板車，屬于在先銷售。２.被控侵權(quán)產(chǎn)品來(lái)源合法。被告瑞姿公司的產(chǎn)品采購(gòu)自貝嘉琦自行車公司，已經(jīng)取得貝嘉琦自行車公司商標(biāo)授權(quán)，并且被告瑞姿公司并不知道原告搶注了２８類拼音加文字商標(biāo)，在原告申請(qǐng)注冊(cè)后到現(xiàn)在，原告都是知道被告瑞姿公司在網(wǎng)絡(luò)上銷售貝嘉琦牌滑板車，但是在商標(biāo)核準(zhǔn)之前，從來(lái)沒(méi)有對(duì)被告瑞姿公司銷售行為提出任何異議，在取得核準(zhǔn)之后向各大網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行投訴，分別是天貓、國(guó)美、京東，當(dāng)時(shí)三個(gè)平臺(tái)接收了被告瑞姿公司的答辯意見(jiàn)，所以繼續(xù)銷售。被告瑞姿公司在本案訴訟后，及時(shí)對(duì)網(wǎng)頁(yè)標(biāo)識(shí)進(jìn)行了更換，并沒(méi)有侵犯原告商標(biāo)的故意，屬于善意的銷售。３.原告注冊(cè)貝嘉琦加拼音的商標(biāo)屬于惡意搶注。原告與貝嘉琦自行車公司同在天津王慶坨鎮(zhèn)，原告和貝嘉琦自行車公司老板娘是同學(xué)關(guān)系，原告也是貝嘉琦自行車公司的銷售商，知曉貝嘉琦商標(biāo)，其在２８類搶注商標(biāo)之后，沒(méi)有進(jìn)行任何宣傳，沒(méi)有使用，沒(méi)有生產(chǎn)或者銷售相關(guān)產(chǎn)品。原告申請(qǐng)了商標(biāo)后，向被告瑞姿公司提出了巨額賠償，其主觀有惡意。原告沒(méi)有生產(chǎn)和銷售，沒(méi)有實(shí)際損失，請(qǐng)求賠償額過(guò)高，依法不應(yīng)支持。

被告天貓公司辯稱：天貓公司已經(jīng)盡到了審查義務(wù)，沒(méi)有實(shí)施侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。１.天貓公司是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，僅僅是作為用戶交易對(duì)象就貨物和服務(wù)的交易進(jìn)行協(xié)商，以及獲取各類與交易相關(guān)商品的地點(diǎn)，天貓本身并不作為買家或者賣家的身份參與到交易中，天貓公司因此沒(méi)有直接實(shí)施涉嫌侵權(quán)的行為。２.天貓公司在原告起訴之前，并不知曉本案所提及的涉嫌侵權(quán)信息的存在，對(duì)于涉嫌侵權(quán)行為的發(fā)生不存在主觀過(guò)錯(cuò)。３.天貓公司在事前已經(jīng)盡到了注意義務(wù)，平臺(tái)在用戶開(kāi)設(shè)店鋪時(shí)要求提供真實(shí)的身份證明和聯(lián)系方式，并進(jìn)行審核和備案，并且在簽署的服務(wù)協(xié)議中要求用戶不得發(fā)布侵害他人的信息。４.本案訴訟之前原告以權(quán)利人身份通過(guò)淘寶知識(shí)產(chǎn)權(quán)投訴平臺(tái)進(jìn)行了投訴，接到原告投訴后，天貓公司立即組織核查了原告投訴的權(quán)利依據(jù)和投訴被告瑞姿公司的具體侵權(quán)行為，天貓公司發(fā)現(xiàn)涉案商標(biāo)，核定使用商品是第２８類，被告瑞姿公司得到案外人貝嘉琦自行車公司１２類商品上貝嘉琦文字商標(biāo)的授權(quán)，同時(shí)被告瑞姿公司在原告注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)之日前已經(jīng)大量使用貝嘉琦商標(biāo)，符合商標(biāo)法關(guān)于在先使用的規(guī)定，因此天貓公司沒(méi)有對(duì)原告指控的被控侵權(quán)進(jìn)行處理，并將信息反饋給了原告。天貓公司這樣的處理符合法律規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

【法院審理】

本案原告擁有的第１３５５６２９８號(hào)“貝嘉琦＋ＢＥＩＪＩＡＱＩ”注冊(cè)商標(biāo)合法有效，其對(duì)侵害其商標(biāo)權(quán)的違法行為有權(quán)予以制止。

根據(jù)被告瑞姿公司提交的（２０１５）浙樂(lè)證內(nèi)經(jīng)字第３９０號(hào)公證書，被告瑞姿公司在原告申請(qǐng)“貝嘉琦＋ＢＥＩＪＩＡＱＩ”商標(biāo)注冊(cè)前，已經(jīng)在天貓網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上開(kāi)設(shè)了名稱為“貝嘉琦童車旗艦店”的網(wǎng)絡(luò)店鋪，并在與原告注冊(cè)商標(biāo)相同或類似商品的介紹中使用了貝嘉琦中文文字。基于天貓網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的影響力以及被告瑞姿公司的銷售情況，被告瑞姿公司對(duì)于貝嘉琦中文文字的在先使用行為形成了一定影響，故原告作為“貝嘉琦＋ＢＥＩＪＩＡＱＩ”注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)人，無(wú)權(quán)禁止被告瑞姿公司在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用貝嘉琦中文文字，但可要求被告瑞姿公司附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)志。

被告天貓公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，在被告瑞姿公司開(kāi)設(shè)店鋪前對(duì)其進(jìn)行了資質(zhì)審核及備案，并在服務(wù)協(xié)議中對(duì)不得侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)作了明確要求。原告投訴后，被告天貓公司也對(duì)被告瑞姿公司進(jìn)行了必要的核查處理。因此，原告要求被告天貓公司承擔(dān)連帶責(zé)任的主張，無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，法院不予支持。綜上，法院判決如下：１.被告樂(lè)清瑞姿商貿(mào)有限公司可在原告曹建興申請(qǐng)第１３５５６２９８號(hào)“貝嘉琦＋ＢＥＩＪＩＡＱＩ”商標(biāo)注冊(cè)前的原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用“貝嘉琦”中文文字，但應(yīng)附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)；２.駁回原告曹建興的其他訴訟請(qǐng)求。

【案例評(píng)析】

商標(biāo)法第五十九條第三款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。”在具體適用的時(shí)候，即便商標(biāo)在先使用抗辯成立，法律也賦予了商標(biāo)注冊(cè)權(quán)利人對(duì)實(shí)際使用人使用行為進(jìn)行適當(dāng)限制的權(quán)利。

本案中，法院可以主動(dòng)判令在先使用權(quán)人增加區(qū)別標(biāo)識(shí)。法律盡管規(guī)定了在先使用權(quán)人有添加區(qū)分標(biāo)識(shí)的義務(wù)，但究竟是注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人主動(dòng)提出請(qǐng)求，還是依職權(quán)主動(dòng)適用，法律沒(méi)有明確規(guī)定。從權(quán)利性質(zhì)看，在先使用抗辯本質(zhì)上是一項(xiàng)抗辯權(quán)，旨在對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，原告的訴訟請(qǐng)求常常是請(qǐng)求判令被告停止侵害、消除影響并賠償損失，而不包含請(qǐng)求被告附加區(qū)別標(biāo)識(shí)。若經(jīng)法院審理，在先使用抗辯成立，不構(gòu)成侵權(quán)，則法院判決即面臨兩難：究竟是釋明后由商標(biāo)注冊(cè)權(quán)利人提出，還是直接判決在先使用權(quán)利人添加區(qū)分標(biāo)識(shí)。

對(duì)此問(wèn)題可以分兩個(gè)方面考慮：第一，作為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人當(dāng)然有權(quán)利主動(dòng)提起訴訟，要求在先使用權(quán)利人添加區(qū)分標(biāo)識(shí)。但是在實(shí)踐中這么做的比較少，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)利人一般不會(huì)主動(dòng)認(rèn)可在先使用權(quán)的存在，通常是起訴商標(biāo)侵權(quán)，在無(wú)法確認(rèn)商標(biāo)侵權(quán)后才退而求其次要求在先權(quán)利人增加區(qū)分標(biāo)識(shí)。第二，在侵權(quán)訴訟確認(rèn)了在先使用權(quán)后，法院可以依法律規(guī)定，直接判令在先使用權(quán)人添加適當(dāng)?shù)膮^(qū)分標(biāo)識(shí)。

如何界定“適當(dāng)?shù)膮^(qū)分標(biāo)識(shí)”也是容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的問(wèn)題。根據(jù)法律規(guī)定顯然即便享有在先使用抗辯，實(shí)際使用人也只能在“原使用范圍”內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)。因此實(shí)際使用權(quán)人的使用方式是受到限制的，值得討論的是何種方式是符合法律要求的、必要的區(qū)分標(biāo)識(shí)，法律對(duì)此沒(méi)有明確的規(guī)定。但是從商標(biāo)的立法目的看，所謂的“適當(dāng)”應(yīng)當(dāng)是指可以起到區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的功能。本案中法官盡管判決了添加適當(dāng)標(biāo)識(shí)，但對(duì)如何具體添加沒(méi)有作出明確的限定。實(shí)踐中可以嘗試以下幾種方式：第一，由商標(biāo)權(quán)利人提出添加標(biāo)識(shí)的具體請(qǐng)求與做法，由法院審核請(qǐng)求的可行性與合理性。第二，改變使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，通過(guò)增加標(biāo)識(shí)包括文字、圖形等起到區(qū)分作用。第三，則是聲明方式，在使用商標(biāo)周邊以文字的方式寫明“與××注冊(cè)商標(biāo)無(wú)關(guān)”等字樣，直接提醒消費(fèi)者注意區(qū)分商品來(lái)源。

綜上所述，即便司法實(shí)踐中法院認(rèn)定被控侵權(quán)人構(gòu)成在先商標(biāo)在先使用，商標(biāo)權(quán)利人依然可以要求實(shí)際使用人添加標(biāo)識(shí)區(qū)分商標(biāo)。而且從當(dāng)前的實(shí)踐看，如何添加區(qū)分標(biāo)識(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)區(qū)分商品來(lái)源的目的，仍然有很多值得探索研究的地方。

標(biāo)簽：開(kāi)封朝陽(yáng) 滄州青島宿遷曲靖崇左玉溪

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