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被控侵權人提出商標實際使用抗辯后，商標權利人對商標實際使用情況承擔證明責任，否則要承擔不利后果

———盤子公司與辛曉娜、浙江淘寶網絡有限公司商標侵權案

【案例要旨】

商標實際使用抗辯在訴訟中是一個證明規則問題。商標權利人指控侵權人實施侵權行為，被控侵權人可以針對涉案商標提出商標未使用抗辯。商標權利人對涉案商標進行了實際使用的證明責任，由商標權利人承擔，若無法證明涉案商標進行了實際使用，則被控侵權人不承擔賠償責任。

【案情簡介】

盤子公司是第１０１９２８５４號、第１０１９２８４０號、第７４０６４４６號、第７４０６４４７號、第６９６００１１號、第９４３０３３７號、第９４３０２４５號、第９４３０３５３號、第９４３０３７４號的注冊商標權人。注冊商標的文字名稱為“盤子女人坊”和“鳳綾”。

２０１５年１１月，原告發現淘寶網上掌柜名為“影樓加油站”，經營者辛曉娜銷售標有“盤子女人坊”和“鳳綾”商標的攝影服裝、頭飾等商品，而且使用的圖片為盤子公司享有版權的圖片。盤子公司認為被告辛曉娜沒有經過商標權人許可，侵犯原告注冊商標專用權，原告盤子公司隨后申請長沙市公證處進行了證據保全，并授權湖南中楚律師事務所律師向淘寶公司寄送了律師函要求停止侵權。被告淘寶公司向盤子公司提供了淘寶網上名為“影樓加油站”經營者的姓名、身份證號碼和手機號碼，但并沒有要求辛曉娜停止侵權行為。盤子公司遂向法院提起訴訟。

【訴辯意見】

原告盤子公司起訴稱：盤子公司是第１０１９２８５４號、第１０１９２８４０號、第７４０６４４６號、第７４０６４４７號、第６９６００１１號、第９４３０３３７號、第９４３０２４５號、第９４３０３５３號、第９４３０３７４號的注冊商標權人。上述注冊的文字商標名稱為“盤子女人坊”和“鳳綾”。２０１５年１１月，原告發現淘寶網上掌柜名為“影樓加油站”，銷售標有“盤子女人坊”和“鳳綾”商標的攝影服裝、頭飾等商品，而且使用的圖片為盤子公司享有版權的圖片。對于被告辛曉娜沒有經過商標權人許可，侵犯原告注冊商標專用權的行為，原告盤子公司已申請長沙市公證處進行了證據保全，授權湖南中楚律師事務所律師向淘寶公司寄送了律師函。

被告淘寶公司向原告提供了淘寶網上掌柜為“影樓加油站”經營者的姓名、身份證號碼和手機號碼。但被告淘寶公司和辛曉娜并沒有停止侵權行為。原告認為，被告辛曉娜在沒有獲得商標使用權許可的前提下，使用“盤子女人坊”和“鳳綾”商標，銷售標有“盤子女人坊”和“鳳綾”商標字樣的商品，侵犯了原告的注冊商標專用權，給原告造成了巨大的經濟損失，應承擔相應的法律責任。被告淘寶公司作為第三方交易平臺經營者，未采取必要的手段保護注冊商標專用權，在原告投訴的情況下，沒有制止侵權行為，也應承擔相應的法律責任。故訴至法院請求判令：一、被告淘寶公司、辛曉娜停止侵犯原告盤子公司第１０１９２８５４號、第１０１９２８４０號、第９４３０３３７號注冊商標專用權的行為；二、被告淘寶公司、辛曉娜對原告造成經濟損失和維權合理費用９３５０８.８元承擔連帶賠償責任；三、被告淘寶公司、辛曉娜承擔本案全部訴訟費用。訴訟過程中，因確認被控侵權鏈接已刪除，原告自愿放棄第一項訴請，不違反法律規定，法院予以準許。

被告淘寶公司辯稱：第一，從身份上來說，淘寶公司作為網站經營者，是提供信息發布平臺的網絡服務提供者，它僅為平臺上進行銷售的網絡賣家提供技術服務，并非涉訴商品信息的發布者和涉訴商品的生產者、銷售者，商鋪銷售和信息發布環節中的所有事宜均由賣家完成，淘寶公司未實施侵權行為，依法不應承擔侵權責任。同時，經工信部審核的《增值電信業務經營許可證》亦載明，淘寶公司的經營業務種類也僅是互聯網信息服務業務。

第二，主觀上，淘寶公司在此事發生前，并不知曉侵權信息的存在，對侵權行為的發生不存在主觀過錯。因為淘寶網是我國最大的品牌及零售平臺。平臺存在海量的經營者與商品、服務信息，且這些信息處于實時變化狀態，淘寶公司沒有能力對每個經營者的經營活動及上架商品是否侵害他人商標權進行事前審查。

第三，采取措施上，淘寶公司在事前已盡到注意義務，在事后已采取制止侵權的必要措施。１.事前，淘寶公司在其《淘寶服務協議》和《淘寶規則》中均明確要求網絡賣家不得發布侵犯他人合法權益的商品信息，不得發布侵犯他人知識產權的信息。淘寶公司盡到了事前提醒的注意義務；且淘寶公司盡到了對信息發布者身份的審核義務，淘寶公司要求所有淘寶網賣家必須經過支付寶實名認證，對網絡賣家的身份進行確認，并對賣家的身份在該店鋪的顯著位置進行公示。２.事后必要措施：此事發生后，淘寶公司依法履行了作為網絡服務提供者的義務，對涉嫌侵權的信息予以刪除，確認鏈接已斷開，在事后已采取制止侵權的必要措施，并對上述事實進行了公證保全。

綜上，即使本案網絡賣家的行為構成商標權侵權，淘寶公司亦未在知道上述侵權行為的情況下，為網絡賣家的侵權行為提供便利條件，不構成幫助侵權，無須承擔侵權責任。

被告辛曉娜辯稱：一、本案爭議注冊商標“盤子女人坊”注冊類別２５類，注冊日期為２０１３年２月１６日，“鳳綾”注冊類別２５類，注冊日期２０１２年６月１１日，即核定商品包含服裝的兩個商標，原告并未實際使用，而本案被告的實際經營商品為服裝。此外，根據國家企業信息公示系統查詢得知，原告在２０１７年１月２３日進行了企業經營范圍變更，增加了服裝銷售這個經營項目，也就是在此之前原告沒有開展服裝經營銷售這個業務，此外，從原告對外公布的中文名為“盤子女人坊”的網站的企業介紹上，也說明原告的主營業務是提供攝影服務，并未實際經營服裝銷售業務，也沒有經營其他類似商品銷售的業務。根據商標法第六十四條，“注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”根據《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》的通知，請求保護的注冊商標未實際投入商業使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償；注冊商標已構成商標法規定的連續三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。因此，原告在起訴之前并未實際使用所爭議商標，且已滿三年，被告辛曉娜不應當承擔賠償責任。

二、被告辛曉娜的侵權行為輕微。本案中，被告辛曉娜店鋪內的商品有一千多件，侵權商品僅占全部商品極小一部分，另外，被告辛曉娜的店鋪屬于淘寶店鋪中的個人店鋪，信用等級也不高（藍冠），由于流量的限制，店鋪的銷售額比較少，利潤額較低。

三、原告提供的有關湖南省工商行政管理局頒發的有關湖南省著名商標的認定，僅涉及“盤子女人坊”的４１類，不涉及“鳳綾”，同時也不能證明“盤子女人坊”為馳名商標，不能適用跨類保護。

【法院審理】

盤子公司系第１０１９２８５４號、第１０１９２８４０號、第９４３０３３７號注冊商標（以下簡稱涉案商標）專用權人，該些商標尚屬保護期限內，其商標專用權應受法律保護。原告主張涉案店鋪銷售的商品名稱中使用涉案商標侵犯其注冊商標專用權，被告應承擔相應賠償責任。被告辛曉娜抗辯稱原告未實際使用涉案商標，其不應承擔賠償責任。故本案的爭議焦點為被告辛曉娜的行為是否侵犯原告注冊商標專用權及被告辛曉娜是否應承擔賠償責任。

１.根據商標法第五十七條之規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，或未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或在類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，容易導致混淆的行為以及銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為均屬侵犯注冊商標專用權的行為。本案中，被控侵權店鋪所銷售的商品在商品名稱中使用“盤子女人坊”“盤子女人”“鳳綾”“風凌”等標識，明顯起到識別商品來源的作用，屬于商標使用行為。原告關于被告辛曉娜在商品名稱中使用“盤子女人坊”標識的行為構成商標侵權且要求其承擔賠償責任的主張，法院予以支持。

２.關于商品名稱中使用的“盤子女人”標識是否侵害原告商標權及辛曉娜是否應承擔賠償責任。如前所述，原告能夠證明其實際使用了第１０１９２８５４號商標，商品名稱中使用的“盤子女人”標識與第１０１９２８５４號商標構成近似，容易導致相關公眾產生混淆，被控侵權店鋪中，該標識所指向的商品為服裝，而第１０１９２８５４號商標核定使用商品亦包括服裝等，盤子公司明確未許可辛曉娜使用該商標，故被告辛曉娜在其銷售的商品名稱中使用“盤子女人”標識的行為，屬于未經注冊商標人許可，在同一種商品的名稱上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的行為，屬于侵犯盤子公司第１０１９２８５４號注冊商標專用權的行為。被告辛曉娜應承擔賠償損失的責任。原告關于被告辛曉娜在商品名稱中使用“盤子女人”標識的行為構成商標侵權且要求其承擔賠償責任的主張，法院予以支持。

３.關于商品名稱中使用的“鳳綾”標識是否侵害原告商標權及辛曉娜是否應承擔賠償責任。被告辛曉娜在商品名稱中使用的“鳳綾”標識，與原告第９４３０３３７號商標相同，被控侵權店鋪中，該標識所指向的商品為服裝，而第９４３０３３７號商標核定使用商品亦包括服裝等，盤子公司明確未許可辛曉娜使用該商標，故被告辛曉娜在其銷售的商品名稱中使用“鳳綾”標識的行為，屬于未經注冊商標人許可，在同一種商品的名稱上使用與其注冊商標相同的商標的行為，屬于侵犯盤子公司第９４３０３３７號注冊商標專用權的行為。被告辛曉娜抗辯稱該商標未實際使用故其無須承擔賠償責任。法院認為，商標法第六十四條第一款規定，“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”本案中，對于第９４３０３３７號商標，原告未能提供相應產品實物，在其提交的品牌加盟合作協議、店中店銷售合同等授權第三方使用商標的協議中亦未體現該商標使用的內容，原告亦未提供其他證據證明其在此前三年內使用過該商標，亦不能證明因被告辛曉娜的侵權行為受到其他損失，故原告要求被告辛曉娜承擔侵犯該注冊商標專用權的賠償責任的主張，法院不予支持。被告辛曉娜關于因原告未在此前三年內實際使用該商標從而免于賠償責任的抗辯，理由成立，法院予以采信。

原告同時主張被告淘寶公司構成幫助侵權。本案中，被告辛曉娜發布在涉案店鋪中的信息并不存在明顯違法情形，原告以律師函方式向淘寶公司投訴時，并未提供涉案商品的鏈接，不構成有效通知，且淘寶公司已向原告披露了賣家有效身份信息，原告確認涉案商品鏈接現已不存在，原告并未舉證證明淘寶公司存在明知或應知侵權行為存在而未采取必要措施的情形，淘寶公司已盡到作為網絡平臺服務提供者的義務，故關于原告要求淘寶公司承擔幫助侵權責任的主張，法院不予支持。淘寶公司關于其不構成侵權的抗辯，理由成立，法院予以采納。

綜上，依據商標法第五十七條、第六十四條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十六條、第十七條，民事訴訟法第六十四條第一款之規定，判決如下：一、被告辛曉娜于本判決生效之日起十日內賠償原告湖南盤子女人坊文化科技有限公司經濟損失（含合理費用）４００００元；二、駁回原告湖南盤子女人坊文化科技有限公司的其他訴訟請求。

【案例評析】

本案中被告人辛曉娜提出了盤子公司未使用引證的商標，根據法律規定可以不用承擔賠償責任。商標未實際使用抗辯本身的立法是為了促進商標使用，防止有人囤積商標，浪費商標資源。但司法實踐中卻有著很大的劣勢，導致抗辯被濫用，成了拖延訴訟，隨意使用對抗商標權利人維權的一種工具，背離了這一抗辯的立法初衷，嚴重加劇了商標權利人的舉證責任。

從法律規定看，商標未使用抗辯規定在商標法第六十四條，該條第一款規定：“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”在具體的法律適用上，根據這一規定，當商標權權利人提起損害賠償的時候，被控侵權人可以任意的行使商標未使用抗辯。此時實際上產生證明責任轉移的效果，法院會要求商標權利人提交商標使用證據，如果不能證明商標在三年內進行了實際使用，被控侵權人則不承擔賠償責任。也就是說商標權利人除了證明侵權的事實外，還要證明自己商標的進行了持續的使用，證明責任增加。

從法律效果看，未實際使用抗辯增加限制了維權的難度，因為抗辯對侵權人來說毫無成本，且無論是否成功都會從策略上拖延訴訟，尤其容易導致濫用。當商標權利人主張多個商標侵權時，被控侵權人很可能會選擇部分防御性注冊，未實際使用的商標進行抗辯，導致訴訟周期延長。同時如果一旦商標權利人無法舉出實際使用證據，其損害后果或者對法官的心證影響卻是非常大的。

就本案而言，商標權利人主張了多達９枚商標，估計權利人為了證明侵權的惡意與嚴重程度將全部注冊的商標———包括防御性商標，都作為權利商標主張了。被控侵權人辛曉娜則針對性地選擇部分商標提出未實際適用的抗辯。法院結合證據分析認為，“原告未能提供相應產品實物，在其提交的品牌加盟合作協議、店中店銷售合同等授權第三方使用商標的協議中亦未體現該商標使用的內容，原告亦未提供其他證據證明其在此前三年內使用過該商標，亦不能證明因被告辛曉娜的侵權行為受到其他損失，故原告要求被告辛曉娜承擔侵犯該注冊商標專用權的賠償責任的主張，法院不予支持。”其中顯然是認定了被控侵權人辛曉娜的抗辯成立。

值得注意的是，本案中也存在一些適用“未實際使用抗辯”的普遍問題。法院認定商標屬于最近三年未實際使用存在一些不足，違反了該抗辯適用的法律流程。因為根據法律規定抗辯權的行使是一個證明責任轉移的過程，而如果被控侵權人當庭提出抗辯，法院不能就當事人提交的證據進行審查，而是有釋明的義務指引商標權利人進行舉證。從程序上看：首先，是權利人提出侵權指控；其次，被控侵權人提出未實際使用抗辯；再次，法院有義務根據向原告釋明并給予一定的期限來提交使用證據；最后，判決賠償責任的有無。但是在實踐中法院往往忽略法院的釋明義務與權利人舉證權利。

商標未實際使用抗辯是新商標法實施后增加的內容，從司法實踐的效果看，已經成為了適用最普遍的抗辯之一。一定程度上促進了商標的使用，但更多的是賦予了被控侵權無條件的抗辯權。但實際適用時有兩個問題也同樣值得我們關注：一是被控侵權人未提出抗辯，法院主動適用；二是被控侵權人提出抗辯后，法院不能釋明商標權利人舉證，損害了商標權利人權利。

標簽：開封玉溪滄州宿遷曲靖朝陽崇左青島

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