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在商標侵權的判斷上，商標近似的判斷直接涉及商標權的范圍，但商標近似的構成涉及多種復雜的情況。有的判決根據所謂的商標整體保護原則，僅以商標整體上的近似作為判斷依據，這就把復雜的問題簡單化了，也縮小了商標權的保護范圍。商標近似首先是一個法律概念（商標法意義上的近似），而不僅僅是一個事實概念，即從制止商標侵權的目的是禁止市場混淆的前提出發，只有構成混淆的近似（混淆性近似），才能構成商標侵權判定中的近似，而不僅僅是商標各要素在事實上的近似。如《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條將“易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”作為認定商標近似的要素，亦如北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發〔2006〕68號）規定，“足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件”，“僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似，在商標近似判斷中應當對是否足以造成相關公眾的混淆、誤認進行認定”。從法律意義上，商標近似至少有三種情況：一是比對的兩個商標均不具有太高的知名度，對此通常按照音、形、義等自然因素進行整體的對比，這種近似更接近事實上的近似；二是比對的兩個商標具有旗鼓相當的較高知名度，且通常都具有深厚的使用背景（如中青旅的CYTS與國旅的CITS商標），構成近似的比對就不限于自然因素，而考慮其實際使用背景等深度的因素；三是比對商標的知名度相差懸殊，此時通常采取比較主要部分決定其近似性，而不采取整體比對。只有準確把握商標近似的法律概念和判斷標準，才能準確地界定權利范圍，有效地保護權利。對此，司法政策指出：“妥善處理商標近似與商標構成要素近似的關系，準確把握認定商標近似的法律尺度。認定是否構成近似商標，要根據案件的具體情況。通常情況下，相關商標的構成要素整體上構成近似的，可以認定為近似商標。相關商標構成要素整體上不近似，但主張權利的商標的知名度遠高于被訴侵權商標的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。”（《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18號）第19條。）

如在中糧公司與嘉裕長城公司商標侵權案件中，最高法院二審判決就以較大的篇幅闡述了商標近似的判斷標準，即：“根據本院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條和第10條的規定，在商標侵權糾紛案件中，認定被控侵權商標與主張權利的注冊商標是否近似，應當視所涉商標或其構成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構圖和顏色，或者各構成要素的組合結構等基礎上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。其整體或主要部分具有市場混淆可能性的，可以認定構成近似；否則，不認定構成近似。換言之，判斷商標侵權中的近似不限于商標整體的近似，而還包括主要部分的近似。在商標法意義上，商標的主要部分是指最具商品來源的識別性、最易于使相關公眾將其與使用該商標的商品聯系起來的商標構成要素。本案訟爭的‘嘉裕長城及圖’商標和第70855號‘長城牌’注冊商標均系由文字和圖形要素構成的組合商標，其整體外觀具有一定的區別。但是，第70855號‘長城牌’注冊商標因其注冊時間長、市場信譽好等，而具有較高的市場知名度，被國家工商行政管理部門認定為馳名商標，中糧公司使用第70855號‘長城牌’注冊商標的葡萄酒產品亦馳名于國內葡萄酒市場，根據該注冊商標的具體特征及其呼叫習慣，其組合要素中的‘長城’或‘長城牌’文字部分因有著較高的使用頻率而具有較強的識別力，在葡萄酒市場上與中糧公司的葡萄酒產品形成了固定的聯系，葡萄酒市場的相關公眾只要看到‘長城’、‘長城牌’文字或者聽到其讀音，通常都會聯系或聯想到中糧公司的葡萄酒產品及其品牌，故‘長城’或‘長城牌’文字顯然具有較強的識別中糧公司葡萄酒產品的顯著性，構成其主要部分。‘嘉裕長城及圖’雖由文字和圖形組合而成，且其文字部分另有‘嘉裕’二字，但因中糧公司的第70855號‘長城牌’注冊商標中的‘長城’或‘長城牌’文字部分具有的馳名度和顯著性，足以使葡萄酒市場的相關公眾將使用含有‘長城’文字的‘嘉裕長城及圖’商標的葡萄酒產品與中糧公司的長城牌葡萄酒產品相混淆，至少容易認為兩者在來源上具有特定的聯系。因此，嘉裕公司的‘嘉裕長城及圖’商標使用了中糧公司第70855號‘長城牌’注冊商標最具顯著性的文字構成要素，并易于使相關公眾產生市場混淆。”①之所以強調商標近似認定標準的靈活性，乃是為了更有效地或者最大限度地保障商標權的排斥力，制止以市場混淆為本質特征的商標侵權行為，而顯然不是為了限縮商標權的范圍。

在申請再審人湖南省華光機械實業有限公司（以下簡稱華光機械公司）、湖南省嘉禾縣華光鋼鋤廠（以下簡稱華光鋼鋤廠）與被申請人湖南省嘉禾縣鍛造廠（以下簡稱嘉禾縣鍛造廠）、郴州市伊斯達實業有限責任公司（以下簡稱伊斯達公司）侵犯商標權糾紛案中②，最高人民法院認為，根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條和第10條的規定，在商標侵權糾紛案件中，認定被訴侵權標識與主張權利的注冊商標是否近似，應當視所涉商標或其構成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構圖和顏色，或者各構成要素的組合結構等基礎上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。這些判斷因素都與保護強度有關，體現了保護強度。

本案的基本案情是：嘉禾縣鍛造廠成立于1997年11月，經營范圍為鋼鋤等。伊斯達公司成立于2000年11月，經營范圍為五金工具、農具生產等產品的批發零售、自營和代理各類商品和技術的進出口。嘉禾縣鍛造廠于2001年以“雉雞”中文文字和雞圖案組合作為商標向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）申請注冊商標并獲得核準，商標注冊號為第1641855號，核定使用商品第8類鋤頭等。2002年1月1日，嘉禾縣鍛造廠與伊斯達公司簽訂合同，許可伊斯達公司使用第1641855號商標。嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司均生產鋼鋤并使用“雉雞”中文文字和雉雞圖案組合商標，其產品出口銷往非洲和東南亞等國家。華光鋼鋤廠成立于1997年，經營范圍為鋼鋤等生產及銷售。華光機械公司經營范圍為工具等生產及銷售。華光鋼鋤廠于1999年開始使用“銀雞”中英文和雞圖案組合商標。華光鋼鋤廠于2000年2月以“銀雞”中文和拼音“YINJI”組合作商標，向商標局申請注冊并獲得核準，商標注冊號為第1364633號，核定使用商品第8類鋤頭等。嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司和華光機械公司、華光鋼鋤廠均生產農用鋼鋤，其外形、尺寸基本相同。嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司在其生產的鋼鋤上使用“雉雞”中文文字和雞（雞頭向右，雞尾朝左）圖案，并標有英文“JOG00BRAND”及“中國制造”中英文加棱形圖案商標。華光鋼鋤廠、華光機械公司在其生產的鋼鋤上使用“銀雞”和雞（雞尾朝右，雞頭向左并反向向右）圖案，并標有英文“SILVERCOCK”及“中國制造”中英文加棱形圖案商標。嘉禾縣鍛造廠2002年至2006年出口鋼鋤價值分別為美元47萬元、14萬元、45萬元、7萬元、401萬元。伊斯達公司2002年至2005年出口鋼鋤價值分別為美元101萬元、153萬元、151萬元、389萬元。華光鋼鋤廠2002年至2005年出口鋼鋤價值分別為美元63萬元、64萬元、73萬元、73萬元。華光機械公司2006年出口鋼鋤價值為282萬美元。2007年1月12日，嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司以華光鋼鋤廠、華光機械公司生產和出口的“銀雞”牌鋼鋤侵犯其“雉雞”牌注冊商標專用權為由提起訴訟。湖南省郴州市中級人民法院一審認為，華光鋼鋤廠、華光機械公司使用的“銀雞”中文文字加雞圖案商標，與嘉禾縣鍛造廠擁有的“雉雞”中文文字加雞圖案的注冊商標從文字、圖案、顏色、圖形相比較，二者在視覺上基本無差別，容易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與嘉禾縣鍛造廠注冊商標的商品有特定的聯系，侵犯了嘉禾縣鍛造廠注冊商標專用權，遂判決華光鋼鋤廠、華光機械公司停止侵權并賠償人民幣50萬元。華光鋼鋤廠、華光機械公司不服一審判決，提起上訴。湖南省高級人民法院經審理，對華光鋼鋤廠稱其早在1999年就開始使用“銀雞”中英文和雞圖案商標的事實不予認定，認為一審判決基本正確，判決駁回上訴，維持一審判決。華光鋼鋤廠、華光機械公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院提審后于2010年6月24日作出再審判決，撤銷一、二審判決，駁回嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司訴訟請求。

最高人民法院再審認為：根據民事優勢證據原則，對一審法院查明的華光鋼鋤廠早在1999年就開始使用“銀雞”中英文和雞圖案商標的事實予以確認。嘉禾縣鍛造廠的注冊商標與華光鋼鋤廠、華光機械公司使用的銀雞標識均由雞圖形和相關雞文字組成。經比對，兩者雞圖形從視覺上看有明顯不同，“雉雞”、“銀雞”文字在視覺及呼叫上亦有明顯區別，被訴侵權標識主色調為綠白兩色，且有菱形邊框，從整體上比較，也與嘉禾縣鍛造廠的注冊商標有明顯的區別。此外根據最高人民法院查明的事實，在生產鋤頭等產品的行業內，以“雞”圖形+文字的商標被較廣泛的注冊、使用。嘉禾鍛造廠也未提交其第1641855號“雉雞及圖”注冊商標在1999年以前具有較高知名度的相關證據，且在嘉禾鍛造廠的第1641855號“雉雞及圖”商標注冊之前，華光鋼鋤廠已經在其生產、銷售的鋼鋤上使用了銀雞中英文和雞圖案商標，根據本案現有證據難以認定華光鋼鋤廠有借用嘉禾鍛造廠的注冊商標聲譽的主觀故意。此外，根據原審法院查明的事實，在嘉禾縣鍛造廠提起本案訴訟之前，華光鋼鋤廠、華光機械公司與嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司在其各自生產、銷售的鋼鋤上對相關商標均進行了大規模的使用，僅本案訴訟發生之前6年的各自的出口產值均已超過數百萬美元。因此，華光鋼鋤廠、華光機械公司和嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司雖然處于同一地區，雙方的鋤頭等產品均多數銷往國外市場，相關公眾已經將兩者的商標區別開來，已經形成了各自穩定的市場。綜合考慮以上因素，華光鋼鋤廠、華光機械公司使用的銀雞中英文和雞圖案商標和嘉禾縣鍛造廠享有注冊商標專用權的第1641855號“雉雞及圖”商標不構成近似商標。

最高人民法院在此案中，通過全面考慮案件有關情況，以不構成近似商標的認定，實際上是都與相關注冊商標未給予強保護，因為強保護是不符合涉案商標的實際的。

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