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商標權是以保護商標為目的的民事權利，而商標是一種使用在商業(yè)上的標識，是用來區(qū)分商品或者服務的，其最基本的特性是標識性，商標權由此而成為一種標識權。對于商標法有關商標權的規(guī)定需要從這種標識性和標識權的法律屬性上進行理解。

注冊商標不以注冊前已實際使用和具有識別作用為必要，只是以具有“顯著特征”為最低要求。只有具有顯著特征的標志才有標識性，才可以獲得商標注冊。商標獲準注冊之后，即產(chǎn)生注冊商標權利（注冊商標專用權），法律由此給權利人預留了使用的空間（專有使用權），并賦予禁用權。經(jīng)注冊而給予未實際使用商標的權利和保護，是注冊商標制度的特殊功能。

未注冊商標受法律保護，但受保護的前提必須是已實際具有識別作用，而不僅僅是具有識別商品或者服務來源的顯著性和可能性。無論2013年商標法第13條第2款規(guī)定的馳名的未注冊商標和第32條規(guī)定的在先使用并具有一定影響的商標，還是反不正當競爭法第5條第（2）項規(guī)定的知名商品特有名稱、包裝裝潢，均體現(xiàn)了這種要求。

當然，權利人就未注冊商標主張權利的，其自身必須將所主張權利的標識用作商標，也即具有當作商標使用的意思。倘若他人以某種標識指稱其特定商品，而本人并無將其用作商標的意圖的，他人的指稱并不當然使該被指稱者享有商標權利。簡言之，他人的指稱商品的行為只是一種客觀事實，而本人必須在具有享有權利的意圖和使用行為時，才會創(chuàng)設權利。而且，只有本人的使用，才構成商標使用，即使用的標識才能構成商標。例如，在申請再審人輝瑞有限公司等與被申請人江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司等不正當競爭、侵犯未注冊馳名商標權糾紛一案中，輝瑞公司等主張“偉哥”是其“Viagra”（萬艾可）產(chǎn)品的未注冊馳名商標，多家媒體報道等用“偉哥”稱呼“Vi-agra”，但輝瑞公司等并無將其用作商標的意思和行為，故法院認定其不能主張未注冊商標權利，下文對此案另有論述，在此不再贅述。

無論注冊商標還是未注冊商標，其受法律保護的基礎最終都體現(xiàn)在其所具有的識別性上。例如，在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標，能夠產(chǎn)生商品或者服務來源的混淆的，即構成對于商標識別性的侵害，侵權行為就是由此而產(chǎn)生的。

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商標的標識性與商標權的標識權屬性