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商標專用權與排斥權的劃分

商標權具有兩種基本權能，即專用權與排斥權。專用權的邊界是固定的和清晰的，即在核定商品上的核準商標的權利（注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限），核定商品完全根據商品分類表，而核準的商標也是固定的。排斥權是在相同或者類似商品上排斥他人注冊和使用相同或者近似商標的權利，在相同商品上排斥相同商標也是固定的，關鍵是在類似商品上的排斥權以及對于近似商標的排斥權，無論類似商品的界定還是近似商標的認定，均有其不確定性。排斥權是一個變量，具有相當大的彈性和張力，就其效力所及的商品范圍而言，類似商品的界定就不能僅以商品分類表為限，而需要根據市場實際進行確定。換言之，注冊商標的排他權能不能像專用權能那樣僅僅根據商品分類表預先確定和固定，必須根據注冊商標的實際影響力等因素確定。商品分類表可以是決定類似商品范圍的重要參考因素，但市場因素太復雜了，簡單抽象的商品分類表必須接受市場實際的檢驗，倘若與市場實際不符，只能以實際為準而不受分類表的拘束。這就是商品分類表只能是判斷類似商品的參考的原因和由來。特別是，注冊商標的知名度是決定其排斥權范圍的最重要的因素，知名度不同的注冊商標，其輻射的范圍不同，其排斥權因知名度不同而不同，那些在功能、用途、銷售渠道、銷售對象等方面具有關聯性的商品，可以納入類似商品的范圍。最高人民法院有關司法解釋已經開始以關聯商品界定類似商品。（《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定：“商標法第51條第（1）項規定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的服務。商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯系、容易使相關公眾相混淆。”）如有的法院曾以摩托車與摩托車潤滑油之間在用途、功能上的密切聯系，以及在銷售渠道上的重合性，認定其為類似商品。

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第15條更是明確地引入了“關聯性”標準，即“人民法院審查判斷相關商品或者服務是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯性；服務的目的、內容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關聯性；商品和服務之間是否具有較大的關聯性，是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯系。”《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第20條更是正面采納了關聯性標準，即“充分考慮商標所使用商品的關聯性，準確把握商品類似的認定標準。認定商品類似可以參考類似商品區分表，但更應當尊重市場實際。要以相關公眾的一般認識為標準，結合商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等因素，正確認定商標法意義上的商品類似。主張權利的商標已實際使用并具有一定知名度的，認定商品類似要充分考慮商品之間的關聯性。相關公眾基于對商品的通常認知和一般交易觀念認為存在特定關聯性的商品，可視情納入類似商品范圍。”

至于有些商標的知名度更高，其知名度擴展到沒有關聯性的商品之上，此時就不適宜按照類似商品界定其權利范圍，而可以按照馳名商標制度給予跨類保護。商品的關聯性是非馳名商標受保護的商品范圍的最大界限。那些不能以商品的關聯性輻射到而又不能按照馳名商標保護的商品領域，乃是基于商標權的相對性而鞭長莫及的地方。這是商標權自身屬性的必然結果，不能再造就一種所謂的“具有較強顯著性且知名度較高的商標”類型，去輻射這些商品領域，否則需要作立法政策上的重大調整，不屬于司法或者行政執法決定的范圍。

排斥權之所以更加注重市場基礎，乃是由商標權的屬性決定的。對于商標注冊人而言，商標權的財產意義是通過防止因市場混淆而分走商標注冊人的客戶。只有具有關聯性的商品，才可能會被歸入分走客戶的范圍。沒用關聯性的商品，不屬于排斥權能的關照范圍。這種對于競爭關系的強調，也是侵犯商標權行為本質上屬于不正當競爭的根本原因所在。

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