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一般民事主體合理注意義務應如何認定

來源：中國知識產權報/中國知識產權資訊網

　　注意義務是指為避免造成損害而加以合理注意的法定責任，注意義務的合理確定需在維護市場交易安全和保障市場主體合法權益之間尋求平衡。本文作者通過一個具體案例，對一般民事主體合理注意義務的認定標準進行分析，希望對此類案件的審理有所裨益。

　　廣東原創動力文化傳播有限公司（下稱原創動力公司）經受讓成為涉案動畫片《喜羊羊與灰太狼》主角造型之一“懶羊羊”美術作品的著作權人。原創動力公司辦理保全證據公證，公證視頻和截圖顯示：通過在華為手機“應用寶”搜索“喜羊羊快跑拼圖板”，顯示“喜羊羊快跑拼圖板”小游戲（下稱被訴侵權游戲）開發者為南京飛揚吊裝設備安裝有限公司（下稱飛揚公司），其中左邊的卡通形象為涉案作品。

　　飛揚公司成立于2014年，經營范圍包括吊裝設備安裝、租賃，提供裝卸等。飛揚公司辯稱其不是被訴侵權游戲的實際開發者，實際開發者是冒用飛揚公司的名稱進行登記，飛揚公司已向公安機關報警處理并向騰訊平臺投訴維權。

　　廣州互聯網法院一審認為，被訴侵權游戲中的被訴侵權卡通形象和涉案美術作品“懶羊羊”在相貌、服飾、造型上高度一致，飛揚公司構成侵犯原創動力公司的信息網絡傳播權。雖然飛揚公司提供了報警記錄、向騰訊平臺投訴維權的材料等，擬證明其不是被訴侵權游戲的開發者，但是上述相關受理部門并未作出最終處理結果，且飛揚公司早于2017年因與該案同樣的事由被訴，但是在對方撤訴后的兩年時間內仍未采取相應處理措施，在該案中又以相同的理由抗辯，飛揚公司對此存在較大過錯。一審法院由此判決飛揚公司刪除侵權游戲，賠償損失。宣判后，飛揚公司向廣州知識產權法院提起上訴。

　　廣州知識產權法院經審理后認為：飛揚公司在該案訴訟發生后即以企業名稱被盜用為由采取了報警、投訴等維權措施，其對企業名稱管理已盡到基本的合理注意義務；被訴侵權游戲登記材料中的聯系人、聯系電話無法證實與飛揚公司存在任何關聯，存在偽造信息的可能性，結合飛揚公司經營范圍不包括軟件開發亦無證據證明飛揚公司確實具備軟件開發能力的事實，因此現有證據無法明確證實飛揚公司系被訴侵權游戲實際開發者。且從常理分析，飛揚公司在2017年案中未遭受任何損失，該案亦已撤訴結案，飛揚公司無法合理預見后續訴訟的發生，故飛揚公司在該案中不存在過錯。綜上，二審法院判決撤銷原判，駁回原創動力的全部訴請。

　　該案涉及的情況在知識產權訴訟中比較特殊，案件爭議焦點需要借助民法中的侵權法理論進行認定。飛揚公司先后兩次因同一事由被起訴侵權，一審法院認為飛揚公司在第一次糾紛發生后，即應當對其公司名稱的使用具備合理注意義務，并由此認定飛揚公司具有過錯。因此，該案二審的焦點問題在于飛揚公司是否因第一次訴訟的發生而具有防止侵權行為發生的一般注意義務，而這種注意義務無法以部門法或特殊法的規定進行歸類，只能歸入上位概念中的一般注意義務。

　　一般注意義務的特征

　　一般注意義務來源于英美侵權法上的一般侵權行為，一般是指通過司法實踐中判例規則體現的，在通常情況下普通人秉持誠實信用和善良風俗而應對他人負擔的注意義務。從維護實質正義的角度出發，一般注意義務不能一概而論，而應根據義務主體的特點對一般注意義務的內容和程度進行相應區分。例如特定領域的專家或專門技術人員應盡到較高的注意義務，而限制民事行為能力人或老年人、消費者、患者只需盡到較低的注意義務。

　　一般注意義務的特征和意義是什么？首先，一般注意義務是認定過失侵權的必要因素。一般注意義務是對于行為人有無過失及過失大小的判定依據，沒有一般注意義務或未違反一般注意義務，就談不上過失行為，更談不上行為人過失侵權責任的認定。英美法系中構成過失侵權的要件是被告負有注意義務、被告違反了該項注意義務、因被告違反義務使原告遭受了損害以及被告違反注意義務的行為與原告的損害后果之間具有因果聯系。法國學者薩瓦蒂埃曾指出“過錯是對一種本來能夠認識到和能夠履行的義務的違反”。換言之，一般注意義務是過失侵權責任的核心要素，是判斷過失的重要標準。

　　其次，一般注意義務具有抽象性特征。一般注意義務是對一般的抽象的在先危險因素的責任，它廣泛存在于社會生活的任何環節，也相應地存在于民事損害賠償法的各個領域中，如經營權保護、環境保護、產品制造等。

　　再次，一般注意義務只存在于特定主體之間。一般注意義務的當事人之間必定存在某種特定關系，可能基于合同關系產生，也可能基于法律規定產生。例如，對他人財產或人身安全的一般保障義務普遍存在于社會成員之間，但是僅在陌生人發生了加害和被害的關系時，才需要確定一般注意義務從而判斷侵權責任，行為人之間關系在此時就特定化了。如果當事人之間先前存在一定的法律關系如商業上的合作關系、委任關系等等，則這種既有關系是課以一般注意義務時的必要條件。特別是一方對他人存在積極作為義務時，雙方存在特殊的關聯關系是適用此積極作為義務的前提，比如學校對學生因存在教育關系而負有保障其人身安全的一般注意義務。

　　此外，一般注意義務包括行為致害后果的預見義務和行為致害后果的避免義務。一般注意義務產生后，行為人必須履行兩個層面上的注意義務，首先是根據自身行為能力和認知水平，合理預見危險因素或致害后果并積極預防；其次是對行為導致的后果有充分認知并積極避免。履行上述兩個層面的注意義務后，一般可以認定行為人不具備主觀過錯。

　　最后，違反一般注意義務應承擔責任。一般注意義務一旦在特定關系中形成并明確，就成了約束行為人的法律義務，是行為人應當遵循的法律規范。因行為人不遵循上述規范給他人造成損害的，即應當承擔相應民事責任。

　　法院審理的思路

　　該案中，飛揚公司有可能在兩個層面上成立一般注意義務，筆者分別進行分析。

　　一是審慎使用企業名稱的層面。飛揚公司作為一般市場主體，在行政許可的經營范圍內，正當使用自己企業名稱，無證據表明飛揚公司超出經營范圍，在軟件開發相關類別上自行使用或許可他人使用其企業名稱或從事相關業務。因此，飛揚公司不具備預見致害后果發生的注意義務，自然也不具備避免致害后果發生的注意義務。對該層面注意義務的分析是該案侵權認定的大前提，在這一層面上，無論是案件當事人雙方或者一審法院，均不存在任何爭議。但是，對該層面注意義務的分析認定，有可能對案件審理中舉證責任分配和法官內心確信產生影響。

　　二是知悉企業名稱被冒用后及時避免侵害的層面。2017年飛揚公司因同一游戲軟件被他人起訴侵權后，飛揚公司也提出了自己并非軟件真實開發者的抗辯，其后，該案原告撤回起訴。至該案訴訟發生時，一審法院和原創動力公司均認為，即使相關游戲軟件并非飛揚公司開發，由于飛揚公司在前案訴訟中已經知悉其企業名稱被冒用的事實，就具備了盡力維護企業名稱不被冒用，避免類似糾紛發生的一般注意義務。但是，飛揚公司作為理性市場主體，在侵權訴訟首次發生且原告已經撤回起訴的情況下，主觀判斷自己提出的抗辯理由充分，未構成侵權，相關糾紛已經了結，從而對該項偶然發生的糾紛不再關注亦未采取任何措施，是符合常理的，即使飛揚公司在前案訴訟后未采取進一步措施保護企業名稱不被冒用，亦不當然成立其一般注意義務。進一步地，在該案訴訟發生后，飛揚公司發現此類侵權糾紛并非偶然出現，前案糾紛的解決也并未免除其被他人訴訟的可能性，從而在接到該案訴訟材料后，立即采取了向公安機關報案和向法院起訴騰訊公司的一系列措施，該事實也從側面印證飛揚公司主觀上不具有過錯的認定結論。

　　對于該案事實和舉證責任分配問題，筆者認為，原創動力公司提交了軟件開發者的備案信息，其中明確記載飛揚公司為被訴軟件的開發者。在被訴軟件確實構成侵權的前提下，原告提交的證據可以初步證明飛揚公司侵權的事實，舉證責任轉移到飛揚公司，而飛揚公司除軟件備案信息外，無法提交更多證據支持其抗辯事由。此時，若按照證據規則，以飛揚公司無法證明其主張為由判定侵權，同樣符合法律規定和一般認定規則，但是該案合議庭敏銳地察覺到，假設飛揚公司確實不是被訴軟件的開發者，那么飛揚公司作為以制造、銷售吊裝設備為主業的主體，對軟件開發相關流程并不熟悉，且涉及到部分消極事實的證明，飛揚公司舉證確實存在困難。因此，合議庭依據飛揚公司的申請，前后4次與騰訊公司溝通，要求騰訊公司提供被訴軟件的全部備案信息，并向騰訊公司技術部門調取該軟件收益或流量的收入賬戶等信息，在確定騰訊公司相關備案程序存在瑕疵，被訴軟件系免費軟件，無收益賬戶可供查詢的情況下，合議庭結合飛揚公司在該案中不具備一般注意義務的認定結果，最終認定飛揚公司不構成侵權。

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