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制售自己“專利產品”卻獲刑——如何理解知識產權的專有性

案情簡介

河南省新密市人民法院在審理一起假藥案中查明：河南省新密市農民韋某依靠祖輩幾百年傳下來的祖傳秘方制作“回生丹大蜜丸”、“回生丹水丸”藥品。其“回生丹”由北黨參、川穹、熟地、乳香等三十多種中草藥配制而成的并于2012年1月25日獲得由中華人民共和國國家知識產權局授予的專利證書。韋某在未取得國家《藥品生產許可證》的情況下，在家中自行生產和銷售這種藥品。

2011年9月，新密市白寨鎮農民劉某生完孩子后，感覺有腰困、肩困等癥狀，其丈夫白某就于lo月13號來到韋某家中買了幾盒“回生丹”，并按照韋某吩咐讓劉某于產后28天服用。劉某使用后出現頭疼、嘔吐等癥狀，經醫院診斷為胃腸道感染、腸胃潰爛引起便血。劉萊隨后找到韋某討要說法，韋某不承認藥有問題，劉某就向新密市藥品監督管理局打了舉報電話。201 1年1 1月8日，新密市藥品監督管理局執法人員對被告人韋某家進行檢查，發現在其家中生產、銷售的藥品“回生丹大蜜丸”、“回生丹水丸”均未取得《藥品生產許可證//，韋某也未取得衛生部門頒發的《醫療機構執業許可證》和《藥品經營許可證》。按照《中華人民共和國藥品管理法》有關規定，其所生產藥品應按假藥論處。2011年11月8日，被告人韋某被公安機關傳喚到案。20¨年1 1月18日，韋某因涉嫌生產、銷售假藥被新密市公安局取保候審。案發后，韋某賠償劉某15000元。

河南省新密市人民法院經審理后認為，被告人韋某在未取得《藥品生產許可證》的情況下生產、銷售藥品，其行為已構成生產、銷售假藥罪，應予懲處．但其在犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，并在案發后積極賠償被害人經濟損失，且“回生丹”的配方已獲得國家專利．故予以從輕處罰。最后法院以生產、銷售假藥罪判處被告人韋某拘役4個月，緩刑1年，并處罰金4000元。

二、觀點分歧

第一種觀點認為：一般情況下，生產、銷售假藥是指“摻雜、摻f毆，以假充真．以次充好或者以不合格產品冒充合格產品”的不法行為。本案中韋某用的“祖傳秘方”配制的“剛生丹”藥品．已獲得了中華人民共和國國家知識產權局授產的同家專利，屬于受國家專利保護的專利產品。我國《專利法》第11條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利．即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照陔專利方法直接獲得的產品。”也就是說，專利權人依法有權禁止他人未經許可，擅自實施其受法律保護的專利，但專利權人自己可以實施其專利。韋某制造、銷售其專利藥品“回生丹”的行為正是實施專利的行為，這是《專利法》授予他的權利，其何罪之有？若認定其構成犯罪豈不是很荒謬的？法院的判決是錯誤的。

第二種觀點認為：雖然韋某用的“祖傳秘方”配制的“回生丹”藥品，已獲得了同家知識產權局授予的專利，屬于受國家專利保護的專利產品，作為專利權人的韋某對其專利藥品“回生丹”也依法享有“專有”權，但“專有”并不等同于”專用”，更不能理解為可以根據自己的意愿隨心所欲地使用！知識產權的專有性有兩層含意：一是指權利人對他的知識產品享有獨占、壟斷和排他的權利，該權利受到法律的嚴格保護．如果沒有法律的規定或者權利人的許可，任何人不得使用知識產品：二是在一個國家內對同一項知識產品不允許有兩個或者兩個以上同一屬性的知識產權并存。權利人依法對其知識產品享有的“專有權”，實質上是一種使用上的“專有控制權”，并不是獲得了法律上的某種“特權”，即權利人利用其“知識產品”，行使其知識產權，也必須嚴格遵守法律規定的條件和程序。本案中雖然韋某依法享有制造、銷售其專利藥品“回生丹”的權利，但根據我國有關法律規定，藥品生產經營實施許可制度，只有依法獲得國家藥品行政部門頒發的許可證才能從事藥品的生產經營活動，韋某在未取得《藥品生產許可證》的情況下生產、銷售藥品，其行為已構成生產、銷售假藥罪，應予懲處，法院的判決是正確的。

三、提示與參考

關于本案的深入思考請關注：

《中華人民共和國藥品管理法》

第二章藥品生產企業管理

第七條開辦藥品生產企業，須經企業所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準并發給《藥品生產許可證》，憑《藥品生產許可證》到工商行政管理部門辦理登記注冊。無《藥品生產許可證》的，不得生產藥品。

《藥品生產許可證》應當標明有效期和生產范圍，到期重新審查發證。

藥品監督管理部門批準開辦藥品生產企業，除依據本法第八條規定的條件外，還應當符合國家制定的藥品行業發展規劃和產業政策，防止重復建設。

第八條開辦藥品生產企業，必須具備以下條件：（一）具有依法經過資格認定的藥學技術人員、工程技術人員及相應的技術工人；（二）具有與其藥品生產相適應的廠房、設施和衛生環境；（三）具有能對所生產藥品進行質量管理和質量檢驗的機構、人員以及必要的儀器設備；（四）具有保證藥品質量的規章制度。

第三章藥品經營企業管理

第十四條開辦藥品批發企業，須經企業所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準并發給《藥品經營許可證》；開辦藥品零售企業，須經企業所在地縣級以上地方藥品監督管理部門批準并發給《藥品經營許可證》，憑《藥品經營許可證》到工商行政管理部門辦理登記注冊。無《藥品經營許可證》的，不得經營藥品。

《藥品經營許可證》應當標明有效期和經營范圍，到期重新審查發證。

藥品監督管理部門批準開辦藥品經營企業，除依據本法第十五條規定的條件外，還應當遵循合理布局和方便群眾購藥的原則。

第十五條開辦藥品經營企業必須具備以下條件：（一）具有依法經過資格認定的藥學技術人員；（二）具有與所經營藥品相適應的營業場所、設備、倉儲設施、衛生環境；（三）具有與所經營藥品相適應的質量管理機構或者人員；（四）具有保證所經營藥品質量的規章制度。

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