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是否申請專利

(一)消除申請專利的顧慮

不愿意將技術成果申請專利的想法主要有以下幾方面考慮：

1．產品周期短

有的企業認為，現代的科學技術發展太快，而專利審批程序又太復雜，到專利獲得批準時，產品已經被淘汰，沒有任何保護價值了。

如果某一成果的技術生命真的不能堅持2—3年，那么該技術也肯定沒有商業價值和技術創新因素，如果能有一定的技術生命期，可以考慮申請專利，我國專利法規定，發明專利申請一公布，專利申請人就可以獲得臨時保護，可以向使用該發明的單位或個人收取使用費。比如，朗科公司1999年申請了閃盤專利，到2003年才獲批準，但是并沒有妨礙朗科公司向所有的閃盤生產企業索取專利許可費。

2．采取商業秘密保護更好

可能有人會指出，發明者同樣可以依商業秘密的保護來控制自己的發明并收回投資，并且在相當多的情況下，競爭者不愿意公開技術。

在保護有關的發明創造方面，商業秘密制度和專利制度可以看成是相互補充的關系，商業秘密制度有效的彌補了專利制度的不足。商業秘密沒有期限性，在權利施加有效的控制后可以使思想、發明、產品或者制造方法永遠不會成為公共財產。二者的不同主要有以下幾點：

(1)--者的保護程度不同

雖然商業秘密法與專利法在保護有關的發明創造方面是并存的和互補的，但二者的保護程度畢竟是不一致的。與專利法相比，商業秘密法所提供的保護在許多方面都只是一種弱保護。專利權人就其發明創造享有排他性的制造、使用、銷售、許諾銷售和進口的權利，而不論他人是模仿了或獨立開發了相同的發明。可以說，專利權是一種“對世權”，而商業秘密法則只能禁止他人違背保密義務或以其他不正當手段獲得、披露和使用有關的發明。對于他人以公平、誠實手段獲得的相同的發明，包括獨立開發的和反向工程獲得的，商業秘密的所有人無權禁止他人披露和使用。同時，商業秘密隨時面臨著被他人偷竊，或他人違背保密義務而披露給競爭者的危險，以至于所有人難以發現或難以證明。而專利權人則不必由此擔憂。專利法起著屏障的作用，而商業秘密法則相對起著篩子的作用。此外，專利權的保護期為自申請之El起的20年，商業秘密則只能依據保持秘密的期限獲得保護。絕大多數的商業秘密很難維持超過20年的秘密期。一旦有關的發明信息失去秘密性或為有關領域的人員普遍所知，就不再成為受保護的對象。

(2)二者只能取其一

盡管商業秘密法和專利法在保護發明創造上并存，但就某一項發明來說，卻只能或獲得商業秘密法的保護，或獲得專利法的保護，不可能同時獲得二者的保護。因為專利法的保護以公開有關的發明創造為前提，而商業秘密法的保護則以有關的發明處于秘密狀態為保護前提。一項發明不可能既是公開的又是秘密的。

就處于兩個極端的發明來說，發明人不難選擇保護的方式。就那些不屬于專利法保護客體做出的發明，以及雖然屬于專利保護客體但不夠“三性”要求的發明、技巧、改進等，發明人顯然會采取商業秘密的保護方式。而對于那些重大的發明創造，包括就許多人都在努力解決的技術問題而做出的發明，發明人只能尋求專利法的保護。否則，一旦他人做出了相同的發明并申請了專利，只會限制自己利用有關的發明。根據科學發明史上的“發明成熟時間”規律，一旦某個人做出了一項特定的發明，其他人也有可能在很短的時間里做出同樣的發明。如果某種技術注定會被發明，那就極有可能會被不止一個人發明。而對于那些處于中間狀態的發明來說，所有人則必須做出或采取專利法保護，或采取商業秘密法保護的抉擇。保護程度的強與弱，保護期的長與短，以及申請、維持專利的費用與采取保密措施的費用等，都需要所有人做出全面平衡。

(二)如何綜合利用各種保護手段

消除以上對專利的偏見后，再來談以下問題：

申請專利并非在任何情況下都是合適的。有些技術創新成果不在專利保護范圍之內，無法通過申請專利獲得專利保護；另外，企業還應當考慮，申請專利要繳納費用，獲得專利權后每年仍要繳納專利年費，對企業來說這是一筆固定的開銷；發明專利申請審批周期較長，如果發明的經濟壽命不長，即使獲得專利權，經濟利用價值也不大；申請專利成功后所獲得的專利還受時間性、地域性限制。再有專利的申請意味著技術方案的公開，這樣容易導致競爭對手圍繞該技術開發出更先進的技術去申請專利，反過來對自己的專利形成包圍圈，從而使自己的專利喪失活力，甚至面臨被淘汰的危險。特別是如果專利申請文件公布后最終未獲得專利權，所受到的損失會更大。因此，企業是否申請專利需要結合自己的經營發展戰略，從技術、經濟、法律、市場等方面綜合權衡后決策。

一個發明創造往往由專利技術、技術秘密(Know—How)、科技論文組成，國際上通行的做法是將發明創造中容易被別人仿造的結構或仿照的方法申請專利，而將他人用反向工程難以破解的部分采取保密措施，作為技術秘密。

(三)適合申請專利的情形

一般說來在下列情況下具有申請專利的必要性：

1.從競爭戰略角度考慮應申請專利的情形

(1)技術比較復雜、競爭對手難以繞過去的比較重要的技術創新成果。一

(2)i匾過申請專利能有效地控制競爭對手的技術創新成果。

(3砸過專利申請和專利確權能有效地防止競爭對手控制自己。在很多情況下，申請專利是為了達到一定的商業目的——使競爭對手無法進入某產品或業務的市場。如將權利要求書和技術說明書寫得很寬泛，能最終付諸實施的只是一部分，目的是出于“圈地”的需要。

(4)為迷惑競爭對手而制造假象申請專利，如有意將認為不具備專利條件的項目申請專利，給競爭對手產生錯誤信息。 ’

2．從技術開發難度的角度考慮應申請專利的情形

(1)競爭對手容易通過反向工程獲得該發明創造成果技術要點的。 ‘

(2)屬于那些市場潛力較大但創造性較低的發明創造成果。

3．從法律保護與利用角度考慮應申請專利的情況

企業申請專利的目的不在于自己利用，而主要是實施專利有償轉讓戰略時，有必要申請專利。另外，考慮專利產品容易被他人仿制，也有必要申請專利。

4．從市場的角度考慮應申請專利的情形

對市場應用前景好、經濟價值大的創新成果，毫無疑問應申請專利；如果一項專利申請獲得專利權后沒有多大市場需求，不能立即為企業創造一定的經濟效益與社會效益，就要慎重考慮，是僅從當前經濟效益的角度出發放棄申請，還是為了進行“技術儲備”、“圈地”等堅持申請。

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