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“圖書版權登記處”和谷歌數字圖書館的反壟斷問題

谷歌數字圖書館計劃案中提議的和解協議將創建和發展兩個新的實體——圖書版權登記處和谷歌數字圖書館。這兩個機構所擁有的權力無疑會對出版行業構成威脅。就和解協議而言，至少將產生和面臨兩個反壟斷問題：第一，圖書版權登記處將得到實質性授權，代表作者和出版商與包括谷歌在內的用戶進行談判；第二，谷歌本身也將具有在數字圖書館和圖書搜索市場的“領先者”的優勢，可能形成圖書搜索市場的壟斷。如無制衡機制，它們可能以各種方式侵害消費者權益。社會公眾有權要求這兩個機構受到監管，以促進競爭，并引導數字圖書館產業的健康、有序發展。

下面試先分析圖書版權登記處這一新型的版權集體管理組織可能產生的壟斷威脅。

根據和解協議，不選擇退出圖書館計劃的作者和出版商將取得谷歌數字圖書館計劃利潤的一部分，此分配方案的管理無疑是一個巨大的行政負擔，的確需要建立一個機構來從事維持作者信息數據庫、調解版權歸屬爭端、管理支付流程、審計和監督谷歌公司等事務。盡管在版權領域存在著類似的版權集體管理組織，比如美國在音樂作品領域的作曲家、作家與出版商協會（ASCAP），但美國在圖書作品領域尚不存在類似組織。〔2〕這一重要的任務也不能寄托于谷歌，那無疑將產生利益沖突。和解協議就有必要通過制度設計新建一個版權集體管理組織，即圖書版權登記處。圖書版權登記處不僅僅承擔代理角色，它將享有代表作者和出版商進行談判的實質性權利，它也有權力決定谷歌和其他圖書館必須建立和維護的安全標準，在向作者和出版商公平分配利潤方面，它也存在很大的自由裁量權。

圖書版權登記處將成為代表作者和出版商利益的一個新的版權集體管理機構。這就引發了明顯的壟斷風險：圖書版權登記處是否會成為價格壟斷機構？另外，登記處有權代表登記的所有版權人進行談判，因此，它真的有點類似于卡特爾（cartel）〔1〕這種壟斷形式了。盡管和解協議是集團訴訟的結果，而不是企業間聯合大會討論的結果，但這仍然不能改變其潛在的壟斷性質。〔2〕為此，就需要權力的制約與平衡。

和解協議自身也意識到這些問題，從而引進了一些重要的限制來制約登記處。和解協議特別禁止登記處代表版權人的任何一個子集，登記處必須代表所有的版權人利益。〔3〕這一規定限制了登記處為了部分作者利益而壓制另外一部分作者圖書的市場。另外，圖書版權登記處董事會名額也在作者和出版商之間平分，投票表決都需要多數通過。〔4〕此外，和解協議還確保版權人向谷歌提供的許可不是獨占性的，他們可以與任何其樂意交易的人達成協議。〔5〕和解協議中對登記處的壟斷權力的關鍵限制是“非獨占性”（non-exclusivity）。任何用戶都有權與任何單個版權人進行談判，單個版權人也有權尋求其他交易。因此，盡管圖書版權登記處可能是唯一的有權代表所有作者進行談判的機構，但是這并不排除與單個版權人進行直接談判的可能性。“非獨占性”符合自由市場的本質，是制約壟斷的一個有效措施。

盡管諸多學者擔憂登記處將促使設定圖書價格的卡特爾的出現，但也有學者認為圖書的卡特爾幾乎沒有可能出現，登記處的存在也并未增加圖書卡特爾出現的概率。圖書是不同出版商銷售的特性各異的產品，這些因素嚴重地限制了圖書領域出現卡特爾的可能性，即使出現這個卡特爾也將是不穩定的。〔6〕有學者經過各方面分析，認為登記處不大可能形成卡特爾，登記處的“非獨占性”使這一結論更為肯定。

在定價問題上，單個版權人也可以自由決定其通過谷歌出售電子書的價格。這些因素使登記處不再可能成為一個傳統意義上的固定價格卡特爾。單個出版商可以自由地提價或降價。當然，登記處會起到一定的協調作用，但這對出版行業來說已經不是一個大問題。現存的網上書店就已經起到這個作用了，出版商可以觀察其他出版商類似商品的價格。總之，登記處在電子書價格領域起到的是協調作用，而不承擔固定價格的功能，這對制約壟斷也是一個重要措施。

盡管和解協議中設計了種種約束，登記處仍然存在反競爭的壟斷威脅。問題就與和解協議本身一樣，登記處的行為是一個集體行為，登記處的行為代表著整個版權人集團的利益。如果沒有登記處，谷歌在未來如需談判一個新的加密標準，就需要與作者和出版商一一進行談判。但是，登記處有權代表所有的出版商和作者，它可能認可谷歌提出的一項侵犯用戶隱私的標準。從而，登記處的集中談判權將可能導致反競爭行為的產生。因此，登記處從其誕生之日起就應該受制于反壟斷審查。有人建議，美國司法部應有權審閱登記處簽訂的所有合同以考察其是否存在反競爭效果。

另外，和解協議的簽訂方是集團訴訟的原告，并不包含未登記作品的版權人，也不包括未來作者。〔2〕一個很重要的威脅就是登記處可能采取有利于老作者而不利于新作者的政策。登記處應對所有版權人一視同仁。對此的解決方式很簡單，必須明確要求登記處代表任何同意其標準的作品版權人，并明確禁止其對非集團訴訟原告方和未來作品版權人任何實質性差別待遇。非集團訴訟原告方和未來作品版權人應當有權享受同樣的退出（opt-out）權，如果其不選擇退出，也將享受同樣的條件和待遇。登記處應當成為一個真正的、公平地代表所有作者和出版商利益的機構。

為了避免圖書版權登記處成為一個壟斷機構，很多學者為其制度設計的完善出謀劃策。有人建議，登記處中應當有圖書館和讀者代表，登記處的機構應當納入非出版業的聲音，登記處的任何行為都需要至少一個作者代表和一個出版商代表的通過，讀者的參與可以防止登記處做出反讀者的行為。這些額外的成員將對登記處的行為起到監督作用，提高這一新機構的透明度。也有學者建議，登記處的壟斷權可以通過制度設計進一步加以制約。比如，可以借鑒美國ASCAP的做法，設立一個關于費用爭端的解決機構，如果版權人和登記處之間就費用分配問題無法取得一致，可以通過該機構解決。實際上，ASCAP內部的費用法庭（rate court）并未得以廣泛使用，〔1〕但是，這一內部爭端解決機構體現的制約功能與價值不容忽視。

總之，在谷歌圖書館爭端案所產生的和解協議中，由谷歌出資設立的圖書版權登記處的性質是美國圖書領域的版權集體管理機構，該機構潛在的壟斷威脅值得進行分析和評價，并完善相關制度設計。

在圖書版權登記處可能產生壟斷威脅之外，另外一個值得剖析的問題是：谷歌及其數字圖書館本身可能形成的壟斷威脅。

登記處并不是和解協議將產生的唯一具有市場力（market power）的實體。谷歌也將具有這種市場力。通過和解協議，谷歌將很大程度上擁有圖書尤其是“孤兒作品”類圖書搜索和下載市場，這也呼吁權力的制約與平衡。

當然，圖書搜索市場并不是禁入的，這是谷歌可以持有的反駁意見。在美國，微軟公司就曾經有過一個圖書掃描計劃，它可以再次啟動。其他國家的搜索引擎公司也可以啟動數字圖書館項目。和解協議也并不禁止協議的任何參與者與第三方簽訂類似合同。從這一點觀察，谷歌并不大可能形成壟斷。

但是，和解協議的其他條款顯示出谷歌企圖在圖書搜索市場上取得壟斷地位。最明顯的例證就是和解協議最初包含的非歧視條款或“最惠國”條款。

最初的和解協議的第3節第8條總標題為“其他協議和法律變更之影響”，其中（a）款小標題為“其他協議之影響”，其規定：圖書版權登記處在和解協議生效之日起10年之內，如對第三方授予任何授權，將在經濟等方面給予谷歌同樣的條件和實質相似的授權，并從總體上不對谷歌構成不利。登記處將迅速通知谷歌關于此類授權的情況，并詳細告知有關條件，以使谷歌可以取得此類授權的利益。

該最惠國條款將阻礙登記處向第三方進行一個在經濟收益上更加可觀的授權，僅這一條款就足以阻礙其他任何一方進入圖書搜索市場。競爭者應當有權利提出與谷歌一樣的交易契約。只要愿意承擔同樣的支付條件和采取同樣的安全措施，其他任何第三方應當被允許進行谷歌將進行的雷同服務，或其服務的一部分。此類競爭對作者和出版商來說是公平的，因為其與谷歌達成的支付和安全條件是他們所接受的。登記處應當有權與谷歌的競爭者進行談判。登記處享有如此權利對作者和出版商來說也是公平的，因為版權人仍然可以選擇退出任何新計劃。〔1〕在司法部介入評估和解協議之后，出于反壟斷考慮，最初的和解協議的第3節第8條(a)款即非歧視條款或“最惠國”條款已被刪除。

在刪除了非歧視條款或“最惠國”條款之后，谷歌在實際上仍然可能取得圖書掃描和搜索領域的壟斷。如果谷歌將繼續保持其實際上已經擁有的掃描圖書領域的壟斷，我們應當關注谷歌為維持或擴大其壟斷將采取的行動。這一關注對公共領域圖書來說尤其如此，此類圖書不應當受到任何人的獨占性控制。谷歌圖書搜索引擎應當對谷歌掃描的圖書和他人掃描的圖書一視同仁，公平索引并顯示。從另一方面來說，谷歌收集的公共領域圖書也應當向其他搜索引擎開放。另外，谷歌將成為第一家使用圖書版權登記處的公司。有學者擔憂，作為產業的領先者，谷歌可能向個人消費者和機構消費者榨取過高費用。

總之，作為圖書搜索市場的先行者，又有著在網絡搜索市場上的支配地位，谷歌可能會在圖書搜索市場和數字圖書館領域取得支配地位。支配地位可以是市場競爭自發形成的，也有可能是通過既存的支配地位去獲取另一個市場的支配地位，甚至可能是濫用原有的支配地位以擴大其支配地位。對此，的確需要保持高度的反壟斷警惕。美國聯邦區域法院法官拒絕批準其和解協議，也正是體現了這樣的關注。

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“圖書版權登記處”和谷歌數字圖書館的反壟斷問題