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大一統的“傳播權”及其制度構建

提出大一統的“傳播權”之構想并非筆者異想天開。這種觀點在國外已經被提議過。澳大利亞版權法審議委員會曾于1999年2月公布了一份題為《簡化1968年版權法》的報告，建議大幅度簡化澳大利亞現行版權法中關于作品分類、版權人專有權等法律規定。報告建議將版權人的專有權簡化為復制權和向公眾傳播權兩種。〔1〕這種大一統的“傳播權”，應當是一般意義上的向公眾傳播作品的權利，不具有客體的特定性（specifc）和傳播方式的具體規定性。〔2〕作品在傳播過程中，產生了一系列涉及版權的行為，傳播行為本身就包含了對作品的多種使用方式。可以說，傳播行為本身就涉及多種版權權項的重合。

我國有學者分析認為，現行《著作權法》下的版權各權項均可從傳播權出發得以表達，并從人身權和財產權兩個方面進行剖析。在人身權方面，發表權、署名權、修改權、保護作品完整權等著作人身權可由傳播權一體保護，“發表”本身就屬于傳播行為之一種，因此“傳播權”便已涵蓋“發表權”，未經權利人同意之發表行為必然侵犯“傳播權”；“署名”、“修改”只有作為“傳播”的前期準備行為方具備法律規制的意義，若不進行“傳播”，“署名”和“修改”絲毫無損于著作權人的利益，無須法律加以規制。在財產權方面，著作財產權的各項權能大體可以分為三類：第一類是權能所規制之行為實為“傳播的前期準備行為”，包括復制權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權；第二類是“具體的傳播行為”，包括表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權；第三類是權能所規制之行為乃是“具有傳播性的行為”，如發行權。

我國學者在以往論述中也曾使用“傳播權”這一用語。但是，由于傳播權并非立法用語，學者們在論述傳播權時，呈現出見仁見智的現象。王遷教授認為，在著作財產權體系中，有一類權利被稱為“公開傳播權”，它控制的是以不轉移作品有形載體所有權或占有的方式向公眾傳播作品，使公眾得以欣賞或使用作品內容的行為。我國《著作權法》中屬于“公開傳播權”的專有權利包括表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權和展覽權五項權利。這種觀點進一步認為，發行權和出租權雖然也使公眾獲得了作品，但卻是以轉移作品有形載體所有權或占有方式進行的，因此，發行權和出租權并不屬于“公開傳播權”。〔4〕梅術文也建議將著作權人的財產權劃分為復制權、傳播權和演繹權，

傳播權具體又包括表演權、廣播權和信息網絡傳播權。該作者在之后的文章中對此作了修正，認為傳播權包括表演權、放映權、廣播權、展覽權、信息網絡傳播權五種形式。概言之，此類觀點認為，傳播權是指著作權人所享有的在不轉移作品載體的前提下，向不特定公眾提供作品的權利，從而排除了發行權和出租權。

然而，并非所有的學者持此說法。鄭成思教授認為：“版權中的經濟權利可分為復制權、演繹權與傳播權三大類......發行權、播放權、表演權、展覽權等等屬于傳播權的經濟權利......”。吳漢東教授等的《知識產權基本問題研究》也認為：“著作財產權主要包括三類權利：財產權、演繹權和傳播權......公演權、廣播權、朗誦權、發行權、放映權、有線轉播權、出租權、展覽權等皆與作品的傳播有關，統屬于傳播作品的權利”。盧海軍曾建議將著作權分為復制權、傳播權、演繹權、其他權利等四個種類，其中，傳播權又包括發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等。這類觀點明確地將發行權和出租權列入傳播權的范圍。

以上兩類觀點的主要分歧在于：是否將發行權和出租權列入傳播權。以我國法律規定為例考察，根據《著作權法》第10條，發行權指的是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；出租權指的是有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利。筆者認為，從一般意義上而言，向公眾提供作品的原件或者復制件是一種傳播，有償許可他人臨時使用電影作品等也是一種傳播。應當將發行權和出租權列入大一統的傳播權范疇之下。盡管發行權建立在復制權基礎上，需要以提供原件或復制件為前提，但通過發行權的行使，靜態的復制行為已經變成動態的傳播行為。

以我國法律為例，版權包括下列人身權：發表權、署名權、保護作品完整權；版權包括下列財產權：復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權、應當由著作權人享有的其他權利。不難發現，財產權中的發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等七個權項的共同特性非常明顯，即具有“公開性”和“公眾性”，完全可以在這七個權項之上建立一個上位概念“傳播權”。

有人也許會擔憂，如果打破現有列舉模式，建立“表演權”、“廣播權”、“放映權”和“展覽權”等權利的上位概念“向公眾傳播權”，會使原有的并列列舉式立法變得混亂。孰不知，原來的并列列舉式立法已經存在混亂，比如放映權實質上是一種機械表演，有了表演權，再規定放映權從邏輯上是多余的。又如翻譯權、廣播權這些權項，對美術作品、建筑作品毫無適用之處。現行立法可能會給我們強加一種習慣思維，似乎現行立法就是合理的，去改變它就會產生混亂。這種思維是有失偏頗的。

實際上，有些國家的立法早已使用概括的、大一統的“傳播權”概念。在許多大陸法系國家，版權中的財產權都是予以“開放式”的規定。典型的如法國1992年《知識產權法典》規定著作權人主要享有兩種概括的權利，即表演權（le droit de représentation）和復制權（le droit de reproduction）。法國的表演權包括以任何方式將作品向公眾傳播的權利，其內涵相當于本書所謂的“傳播權”。類似地，荷蘭法律也規定概括的復制權和向公眾傳播權。荷蘭《版權法》第一條規定：“版權是文學、科學或藝術作品的作者或其繼承人就那件作品向公眾傳播和復制（reproduce）的排他性權利。”該法第四節和第五節分別對這兩大類權利進一步作了規定。在這些廣泛的財產權之下，這些國家的法律以更具體的方式規定其中內容。“開放式”的權利立法模式的特點

是其中規定的具體權項只是以例子的形式出現，而不是窮盡式的列舉。

概念的界定與辨析之目的并非在于其本身。“從概念到制度”，需要進一步地予以制度構建。整合和簡化傳播權的核心功能是突出傳播權在版權的權項體系中的重要地位。整合之后的特具包容性的傳播權之地位將更加突出。相對于復制權而言，將傳播權提升為版權制度的中心也成為一種符合知識產權法基本原理和發展趨勢的選擇。

在整合和簡化傳播權概念之后，以傳播權為中心的版權制度的關鍵之一是進一步規定“不具有公開性質、不侵犯傳播權的作品復制是版權侵權的一種例外”。這種觀點是合理的。比如，張三偷偷地把韓寒寫的《三重門》自己復印一份，但這本復印件一直放在他抽屜里，未被任何其他任何人發現，難道這也要追究張三侵權復制權的責任嗎？其實這也無法追究，因為其他人根本不知道其復制了此書。其實這一觀點還可以進一步擴張，如“不具有公開性質、不侵犯傳播權的翻譯是版權侵權的一種例外”。現實中也是如此，如李四為了鍛煉翻譯能力自己翻譯一本英文著作，但未將之以任何形式公開，難道這也要征得原作者同意嗎？考慮到目前最迫切地是解決“復制”難題，本書將核心觀點僅限于“不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制是版權侵權的一種例外”，至于復制權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權等其他靜態的權項實際上也可類推適用。

大一統的“傳播權”概念及進而的制度構建，不僅可以解決現在已經面臨的臨時復制、私人復制等問題，還可以較好地適應未來技術的發展。靈活的、技術中立的權利可以包括現在尚無法預見的行為。概言之，本書所提議的“傳播權”并非我國立法上的“信息網絡傳播權”，也不是WCT中的“向公眾傳播權”，而是一種大一統的“傳播權”概念。本章試圖從知識產權的私權屬性、知識產權利益平衡原則、知識產權的激勵功能等理論角度對“傳播權”作為版權的中心進行辨析，并提出以“傳播權”為中心的版權制度之具體構想。筆者建議在發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等七個權項之上建立一個上位概念“傳播權”，并進而規定“不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制是版權侵權的一種例外”，這種觀點的合理性可以得到論證。大一統的“傳播權”制度在解決臨時復制、私人復制等難題時可以起到良好效果，也可以跳出我國“信息網絡傳播權”交互性與否的爭論，從根本上解決網絡時代的版權保護難題。

“傳播權”作為版權之中心的學說在國內外早已有之，但對其的論證尚遠遠不夠，這是一項有必要繼續進行的工作。筆者進行初步論證，拋磚引玉，希冀更多學者關注這一變革性、前瞻性的命題。

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大一統的“傳播權”及其制度構建