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知識產權爭議中的損害賠償計算指南

2020年4月21日，北京市高級人民法院發布了《關于確定知識產權與不正當競爭糾紛的損害賠償和法定損害賠償的指南》（以下簡稱“指南”）。它提供了有關賠償計算方法，懲罰性賠償，收回律師費，關于被告未能提供證據的證據規則以及法定損害的詳細指南。雖然《準則》在北京所有法院之間具有約束力，但它反映了全國許多現有做法，實際上是所有人民法院的第二權力機構。本說明概述了與商標相關的規定，以及本指南中的假冒規定接下來是我們的評論和建議。

總覽

賠償金計算方法

該準則重申了《中華人民共和國商標法》（2019年）（“商標法”）第63.1條，即原告可以根據原告的損失，被告的非法利潤和/或合理的許可費用要求賠償損失（第1.2條）。原告可以選擇上述任何一種方法來計算由一次侵權引起的損害，或者針對不同的指稱侵權采用不同的方法（第1.4條）。索償金額可以是確切數字或范圍（第1.3條）。至于非法利潤，該數額通常是根據其營業利潤計算的，但是根據被告是專業侵權人時的銷售利潤計算的（第1.7條）。

如果無法計算上述三者，則適用法定賠償（第1.10條）。該準則還將法定損害賠償與長期以來的類似做法區分開來，即“酌情損害賠償”（由北京高級人民法院本身發明的一種概念），適用于案卷證據顯示原告的損失或被告的非法利潤高于法定賠償的最高金額（第1.8條）。

這些條款規定了適用于每種計算方法的情況，并總結了當前的做法，并且將在原告組織其損害賠償要求時提高其可預測性。

懲罰性賠償

根據現行法律，對商標侵權案件（以及盜用商業秘密）可給予懲罰性賠償。《商標法》第63條規定，如果被告出于惡意和嚴重侵權行為，可以判給懲罰性賠償令，賠償額為賠償額的1至5倍。懲罰性賠償是酌情決定的。該準則指定因素在確定“惡意”（第1.15）和“嚴重”（第1.16）和公式來考慮計算懲罰性賠償（第1.18-19），這將是對原告的更明確的指導提出賠償要求。

如果確定以下九個因素之一，法院可能會認定被告是惡意的：1）在作出有效判決后，被告或其法定代表人/控股股東屢次侵權；2）收到警告信或行政決定后繼續侵權；3）商標假冒產品4）釋放商譽或注冊原告的馳名商標；5）在相同或相似的商品上使用原告的馳名商標；6）與原告的先前關系（例如，雇用，代理，經銷等）或建立被告對所主張的知識產權的實際了解的先前通信；7）被告隱瞞侵權，偽造或銷毀侵權證據的；8）被告拒絕遵守初步禁令；9）其他相關因素（第1.15條）。

如果原告可以證明以下任何一種情況，法院可能會認為侵權是嚴重的：1）被告是“專業”侵權人；2）侵權行為存在很長時間；3）侵權行為擴展到廣泛的領域；4）非法利潤是巨大的；5）可能危害人身安全，環境或公共利益的并發侵權行為； 6）其他相關情況（第1.16條）。

計算懲罰性賠償的依據是原告的損失，被告的非法利潤或合理的許可費，不包括原告的執行費用（第1.18條）。法院有權在法定范圍內確定倍數（第1.19條）。

此外，原告必須在法院對初審程序的辯論結束之前提出懲罰性賠償的要求（第1.14條）。被告要求從懲罰性賠償金中扣除被告已經支付的行政罰款或刑事罰款的要求通常是不可接受的（第1.20條）。

追回律師費

如果案件涉及復雜的問題或繁重的工作量或需要高度的專業技能，法院可以支持原告提出的按小時收取的律師費索賠。法院也可以支持由協議支持并且已經在審判中產生的未付律師費的索賠（第1.23條）。法院將考慮執行費用的合理性和必要性，并檢查諸如協議，發票和相關付款記錄之類的證據（第1.22條）。

中國法院以給予律師費恢復的保守態度而臭名昭著，被品牌所有者批評為“高成本，低回報”。北京法院已嘗試解決個別案件中的這一問題，如果提交了所有相關記錄，則將全額收回律師費。該準則將這些做法正式化為官方準則，從而成為北京法院確定應追回的律師費的統一標準。對于品牌所有者來說，這確實是一種改進，可以收回其執法成本。

與被告的非法利潤有關的證據規則

該指南反映了商標第63.2條中的證據規則法律-如果原告出示了初步證據，法院可以命令被告出示與侵權相關的賬簿或財務記錄，如果被告沒有正當理由出示證據，則法院可以基于原告的證據裁定賠償金-和正式確定該規則適用于與知識產權和不正當競爭有關的所有類型的爭議（第1.26和1.27條）。《準則》還指出，如果被告拒絕提供證據或提供偽造證據，則被告為推翻判決而提交的此類證據是不可接受的（第1.28條）。該指南還允許法院在證據包含商業秘密的情況下要求訴訟人和律師簽署不披露承諾書（第1.30條）。

商標侵權案件中的法定損害賠償

除了法院廣泛使用的因素外，所主張商標的獨特性和名望，每一方產品的價格和利潤，被告的商業模式和惡意，侵權的具體情況等（第7.1條）），《準則》還正式確定了在給予法定損害賠償時通常考慮使用的某些類型的證據– 1）被告要求的銷售金額和利潤；2）第三方平臺上顯示的銷售數字；3）中立機構發布的研究報告中的數據；4）可比的銷售數字（例如競爭對手）；5）行業平均價格；6）其他相關證據（第7.2條）。對制造商的法定損害賠償額不得低于20萬元人民幣（第7.3條）。對于賣家，價格從2,000元到30,000元不等，

該準則還規定了所主張的商標享有很高的聲譽和/或侵權人不誠實時的法定賠償范圍。具體來說，如果所主張的商標享有較高的聲譽，法院可以判給損害賠償金額為標準金額的1-5倍（即對制造商不少于人民幣200,000元）；如果涉及馳名商標，它將是標準金額的5到10倍（第7.8條）。如果侵權行為已經存在很長時間，范圍更廣或非法利潤很高，法院還可以酌情決定給予標準損害賠償金的1-5倍（第7.9條）。

不正當競爭案件的法定賠償

該準則列出了法院在計算法定損害賠償額時可能考慮的以下因素：1）不正當競爭行為對原告的損失造成的影響；2）投資收益，交易機會，競爭優勢，客戶，市場份額的損失以及原告聲譽受損；3）被告通過不正當競爭可能獲得的非法利潤或其他利益；4）行業和商業模式；5）其他相關因素（第8.2條）。通常，假冒案件的法定損害賠償額不得低于人民幣100,000元（第8.3條）。

推薦建議

如開頭所提到的，該指南僅對北京的三級法院具有約束力，但它正式或闡明了該國各法院之間的現行做法，可作為構建您的損害賠償要求和組織證據的參考。換句話說，盡管法院可能有不同的做法，但《指南》至少涵蓋了法院在計算損害賠償時最有可能考慮的因素和因素。我們的建議如下：

匯集最有力的證據，如果其中任何一個都不能直接和獨立地支持索賠，則可以顯示損失，非法利潤和許可費用，以支持“酌處賠償”。根據原告商標的損失確定可靠的損害賠償要求仍然很困難或冒充案件，因為總是很難證明損失與侵權之間的關系。許可費也很少使用。顯示非法利潤要容易一些，但是在大多數情況下，即使具有法院的調查命令，證據保全或其他措施，原告也無法輕易獲得被告的財務記錄。盡管通常很難獲得這種直接證據，但是法院會認真考慮被告在公共可訪問平臺中要求的間接證據或信息。因此，無論是直接還是間接，總是建議收集任何證據支持這三種計算方法，使其符合《指南》中的因素和規則，無論是直接還是間接，并選擇“酌處性損害賠償”（不同地區的法院名稱可能不同，（例如，上海知識產權法院的“綜合賠償原則”），如果您的證據可以支持高于法定賠償限額的金額。在沒有直接證據的情況下，法定賠償不再是您的唯一選擇，建議您首先考慮酌處賠償，因為法定賠償的標準金額相對較低。

如果任何初步證據顯示“惡意”和“嚴重情況”，則要求懲罰性賠償。懲罰性賠償是2014年《商標法》修正案中引入的，但在過去的6年中很少授予。在被告親密原告，假冒原告商標并在作出行政處罰決定后繼續侵權的情況下，給予懲罰性賠償1。此類命令也適用于被告人非常過分的案件2。法院尚未有適用于賠償和計算賠償的統一標準，并且《指南》對于原告出示證據以顯示這兩個關鍵要素是有用的指導。法院不太可能將法定損害賠償與懲罰性損害賠償一并授予，因為《準則》并未將其作為計算懲罰性損害賠償的基礎，而且一些評論文章認為，懲罰性損害賠償不能與一項請求中的法定損害賠償并存。和舉證責任完全不同。

與您的律師保持完整記錄，以表明他們確實為案件服務，并且您為服務付費。北京知識產權法院于2016年裁定的專利侵權案件中，首先引入了第1.23條中的三個要素-復雜性，工作量和專業知識4，支持原告基于小時基準索取的人民幣100萬元的律師費索賠。為了說服法官下達這樣的命令，完整的服務記錄至關重要–法律服務合同或聘書應顯示該特定案件的代表，律師簽發的發票，最重要的是，付款記錄應顯示對法律服務的實際付款。如果您的律師按小時向您收費，一份包含所有時間條目的翻譯后的工作說明將非常有助于協助法官評估第1.23條中的三個要素。

用合理的解釋和證據支持您的法定損害賠償要求。當原告尋求法定損害賠償時，提供證據以證明法院考慮的因素（主張的權利，侵權，被告的過失，后果和因果關系）始終很重要。該指南指定了全國法院廣泛使用的因素，還提供了乘數的指南-“成名程度”和“惡意”。

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