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符合法定保護要件的“老字號”可以作為“他人已經使用并有一定影響”的未注冊商標獲得保護

通常認為，《商標法》第32條規定的“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的構成要件包括：1.在先商標已經使用并有一定影響。“已經使用”是對未注冊商標提供法律保護的最基本前提；“有一定影響”是指該未注冊商標在一定地域范圍內為一定范圍內的相關消費者所知曉。“已經使用”“一定影響”等事實的判斷應當結合案情，并根據該商標使用的持續時間和地理范圍及廣告宣傳的時間、方式、程度、地理范圍等因素予以綜合考慮。2.訴爭商標與在先商標相同或近似。3.訴爭商標核定使用的商品與在先商標指定使用的商品相同或類似，訴爭商標的注冊可能造成相關消費者的混淆或誤認。混淆或誤認可能性的判定應綜合考慮在先商標的知名度、訴爭商標核定使用商品與無效宣告請求人所屬行業或者經營范圍的關聯程度等因素。4.訴爭商標申請人具有以不正當手段搶先注冊在先使用人商標的意圖。《商標法》第32條規定的“不正當手段”即惡意，存在于當事人的內心中，除非當事人明確承認，一般是不為外界所知的。但惡意的目的又是通過具體的、外在的行為和事實表現出來的，而行為和事實是一種客觀存在，是可以感知的。由客觀的行為和事實推斷主觀的目的，符合一般的認知規律，因此，一般情況下，通過訴爭商標申請人的客觀行為可以判斷其主觀是否具有惡意。因此，“老字號”除了可以作為企業名稱權或商號權獲得在先權利保護之外，其如果在訴爭商標申請日之前經過長期、持續使用已經具有一定知名度，則在訴爭商標與該“老字號”標識相同或近似的情形下，在訴爭商標核定使用的商品與該“老字號”經營的商品相同或類似的范圍內，“老字號”的權利人或利害關系人針對他人為攀附其“老字號”商譽而申請注冊訴爭商標、意圖造成相關消費者混淆或誤認之行為，有權依據《商標法》第32條后半段對該訴爭商標的申請注冊提出異議或對其予以無效宣告。
事實上，“老字號”無論是作為在先商號權獲得保護，還是作為“已經使用并有一定影響的商標”的未注冊商標獲得保護，均需具備一個共同的前提條件，即該“老字號”應當在先已具有一定知名度，他人此后將與其相同或近似的標識作為商標進行注冊或使用易引起相關消費者的混淆或誤認。因此，某“老字號”如果在歷史上曾經具有一定知名度，但后來由于各種原因曾中斷使用較長時間致使其知名度已經不能延續至今的，則由于該在先權利現已不復存在，他人此后將其申請注冊為商標并進行使用，由于不會造成相關公眾的混淆或誤認，則并不違反《商標法》第32條后半段的規定。例如，在“同德福”商標爭議行政糾紛案件中，成都同德福公司申請注冊了“同德福TONGDEFU及圖”商標（訴爭商標），核定使用在糕點、桃片（糕點）等商品上。余曉華主張“同德福”是其先輩創立并經長期使用具有較高知名度的“老字號”，在桃片商品上具有較高知名度，“同德福TONGDEFU及圖”商標的注冊構成修改前《商標法》第31條后半段規定的“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”之情形，應當予以撤銷。該案歷經一審、二審及再審程序。最高人民法院在再審裁定中認為，“同德福”商號確曾在余曉華先輩的經營下獲得了較好的發展，于20世紀20年代至50年代期間，在四川地區于桃片商品上積累了一定的商譽，形成了較高的知名度。但自1956年起至爭議商標的申請日，作為一個商業標識的“同德福”停止使用近半個世紀的時間。在這種情況下，即使余氏家族曾經在先將“同德福”作為商業標識使用，但至訴爭商標的申請日，在沒有相反證據的情況下，因長期停止使用，“同德福”已經不具備《商標法》第31條所規定的未注冊商標的知名度和影響力，不構成“在先使用并有一定影響的商標”。雖然余曉華自2002年又開始使用“同德福”作為字號，成立了同德福桃片廠，但該行為的發生已經晚于訴爭商標的申請日。在成都同德福公司已經在先注冊并實際使用訴爭商標，余曉華對此又不享有任何在先權益的情況下，不能以其在后的使用行為對抗第三人已經合法形成的注冊商標專用權。成都同德福公司注冊爭議商標的行為，不構成搶注他人在先使用并有一定影響的商標，亦未違反誠實信用原則，據此對訴爭商標予以維持注冊。

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