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我國司法實踐對馳名商標反淡化的保護

盡管嚴格意義上說，在最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》2009年5月1日開始實施后，我國才真正有了馳名商標反淡化保護的依據，但司法實踐中法院在判決中已經在適用反淡化保護的原理了。
在山東博泵科技股份有限公司與淄博市博山區池上煜龍食品加工廠商標權糾紛中，法院的判決就讓人深思。該案中，原告的商標是在第9類商品“水泵、油泵”上核準注冊的第143525號“博山牌及圖”商標，該商標由圖形、文字、字母三部分組成，商標的左側上部是一個等腰三角形，三角形內部有一個象形水泵“b”，字母“b”從等腰三角形的左側一邊中稍微出頭，商標的左側下部是文字“博山牌”三個字，商標的右側是大寫的漢語拼音字母“BOSHAN”，其中從字母“N”的下部左側向左側畫一條橫線，將字母“BOSHA”托在上面。自1981年博山水泵廠使用該商標以來，該商標一直使用。使用“博山牌及圖”注冊商標的水泵素以工藝精湛、性能穩定可靠、質量優良享譽國內外市場，尤其是其中的IS型單級離心泵于1980年榮獲國家金質獎。企業先后獲得ISO9000質量體系認證證書、中國消防企業30強企業、國家重點高新技術企業、質量萬里行光榮榜企業等榮譽稱號，是全國機械行業管理進步示范企業、省級重合同守信用單位、全國機械行業文明單位，公司董事長孫龍平曾榮獲全國質量管理先進工作者稱號。被告在其廠內及廠門外的墻壁上懸掛有兩塊廣告牌，其中在廣告牌的左上側醒目位置有一個標識，約占據整個廣告牌的三分之一左右，標識的左側是一個等腰三角形，三角形內部有一個字母“b”，字母“b”從等腰三角形的左側一邊中出頭，與原告的第143525號注冊商標的左側上部的圖形完全一致，標識的右側是漢語拼字母“BOSHAN”，字母大小和排列方式以及字體與原告的第143525號注冊商標的字母“BOSHAN”一致，與原告商標不同的是被告的標識沒有從字母“N”左側下部向左畫的一條橫線，被告的標識在左側下部也沒有“博山牌”三個漢字。被告的商標所標示的商品是“桔梗醬菜”。
法院在判決中就指出，普通商標的基本功能是區別所標示商品或者服務的出處，因此造成出處的混淆或者可能混淆是普通商標侵權的構成要件。但是馳名商標不僅發揮普通商標識別出處的基本功能，而且在吸引注意力、表彰顧客身份方面具有普通商標所不具備的作用，馳名商標的侵權認定就是要保護普通商標所不具備而馳名商標所獨具的作用部分，即不是基于混淆或可能混淆出處來保護馳名商標。因此即便相關公眾不會混淆，只要未經商標權人許可使用了其標識，有可能誤導公眾認為使用人與商標權人有某種特定的關系，或認為商標權人對使用人的商品或者服務的質量作擔保，這都是搭借商標權人的良好聲譽、掠奪本屬于商標權人的利益的行為，是侵犯馳名商標權的行為；或者使用人的行為會淡化商標權人的商標，降低其顯著性，模糊該商標與商品或服務間唯一特定的聯系，這亦屬于對馳名商標的侵權行為。……在本案中，作為普通消費者不會認為被告的產品是由生產水泵的原告生產的，但是由于原告商標的知名度高，社會聲譽好，顯著性強，當消費者看到被告的廣告牌時，就會聯想到原告的商標，以為原告與被告有什么特定的關系，或者認為被告的使用得到了原告的許可，而原告無法控制被告產品的質量，當消費者對被告產品質量不滿意時，就會降低對原告商標的評價，這降低了原告商標的顯著性，對原告的利益造成了損害，使其品牌對相關公眾的吸引能力下降，所以被告的行為已經構成對原告馳名商標的侵權。該案判決雖未徹底厘清混淆與淡化的關系，但對商標反淡化保護已有非常系統的分析，并在判決中予以明確承認。
當然，商標法是否有必要在傳統的反混淆之外再創設反淡化來保護商標的廣告宣傳功能，這涉及商標權的定性問題，也與各國商標保護政策的定位相關。從純粹的理論分類來看，商標反淡化保護不要求消費者發生來源混淆，但很多人之所以把該要素強行放進其構成中，首先是因為存在客觀認識不足——沒有認清淡化與商標廣告宣傳功能之間的依存關系；但也有人是主觀上不愿意為商標提供反淡化這種強保護，因此，他們雖然認可商標反淡化的存在，卻在構成要件上作出后退，不放棄混淆要素。在混淆要件上的彷徨以及對商標反淡化保護的不安，都是因為商標權只是一種準財產權，與專利權、著作權不同。但是，面對現實世界的經濟發展狀況，我們不得不考慮對商標進行反淡化保護，即使是迫于無奈。1996年《財經世界》（Financial World）雜志發表了一篇題名為《盲目信任》（Blind Faith）的文章，作者庫爾特·班頓豪森（KurtBadenhausen）列出了一些世界馳名商標的價值，包括高居榜首的萬寶路（44.6億美元），緊跟其后的可口可樂（43.4億美元），列第三的麥當勞（18.9億美元），居第四的IBM（18.491億美元），擠進了前五的迪斯尼（15.358億美元）。[319]具有相當知名度的商標本身蘊涵的巨大價值，很多時候遠勝于專利和作品產生的價值。從這個角度考慮，對馳名商標提供反淡化保護是歷史的必然。

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