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涉外貼牌加工行為是否為商標使用行為

貼牌生產，也稱為定牌生產，俗稱“貼牌”，英文即Original Equipment/EntrustedManufacture，譯為“原始設備制造商或原產地委托加工”，簡稱為OEM。品牌生產者不直接生產產品，而是利用自己掌握的關鍵的核心技術負責設計和開發新產品，控制銷售渠道，具體的加工任務通過合同訂購的方式委托同類產品的其他廠家生產。之后將所訂產品低價買斷，并直接貼上自己的品牌商標。貼牌生產屬于加工貿易中的“代工生產”方式，在國際貿易中是以商品為載體的勞務出口。
早在1993年，我國就出現了國內貼牌加工商標侵權的案例——歐通國、深圳金盾服裝有限公司與無錫明星服裝有限公司（以下簡稱“明星公司”）、張建國侵犯商標專用權糾紛案。[262]歐通國是“KINDON及船形標志圖形”商標的注冊人，被告明星公司兩次接受武漢市鴻發精品時裝城的劉宗橋的來料加工要求，定做全毛男西裝。明星公司按時裝城的要求將其提供的商標標識縫制于定作物之上，將全部定作物交于時裝城。明星公司不是原告訴稱的“生產”，而是委托加工。被告張建國辯稱自己是初次經營金盾西服，不知道是假的。法院審理后認為，明星公司明知原告是KINDON商標的權利人，卻以營利目的為他人生產侵犯原告商標專用權的產品，具有主觀過錯，其行為已構成對原告商標權的侵害，應承擔法律責任，包括停止侵權、消除影響、賠償損失。張建國作為服裝銷售商，在經營中也應盡謹慎審查義務，其銷售侵犯他人商標權的商品，侵害了原告的合法權益，又不能證明自己盡了注意義務，因此也構成侵權，應承擔相應的法律責任。
在國內定牌加工中，由于商品生產針對的是國內市場，即使受托加工方不直接從事侵害商標專用權的商品的銷售行為，商品最終都會進入國內市場流通，商標標識最終會投入到實際使用環節。因此，國內貼牌生產方式下，不論是生產過程中加商標標識，還是生產后立即貼附商標標識的行為都構成商標使用，也構成商標假冒、仿冒行為。但是，涉外定牌生產的商品不進入國內市場，而是直接將生產加工的成品交付給委托加工方，委托加工方的銷售市場在國外。在這種情況下，受托加工方的單純加工行為是否構成商標使用或者銷售侵害商標專用權產品的行為就值得探討了。
一直以來，就涉外定牌加工承攬方的行為是否構成商標侵權，司法實踐存在認識上的分歧。2002年，廣東省深圳市中級人民法院在“耐克案”中認定，涉外定牌生產的受托加工方與委托方一起承擔商標侵權責任。該案中，美國比阿埃斯公司向中國商標局申請注冊了“NIKE”字母商標，核定使用商品是53類（國際分類第25類）運動衣。1932年NIKE商標在西班牙得到使用?，F在該商標的注冊商標權人為西班牙FLORA BERTRAND MARA公司，注冊類別為第25類商品。商標專用權人在西班牙向CIDESPORT公司提供了NIKE商標許可證。2000年3月至5月間，被告西班牙CIDESPORT公司委托被告浙江省畜產進出口公司和被告浙江省嘉興市銀興制衣廠加工制作NIKE男滑雪夾克，服裝加工制作完成后，由被告浙江省畜產進出口公司負責報關出口，擬經香港轉口出口到西班牙，以交付給委托人CIDESPORT公司。法院認為，被告浙江省嘉興市銀興制衣廠接受西班牙CIDESPORT公司的委托，并與浙江省畜產進出口公司相配合加工制作NIKE商標的滑雪夾克。上列三被告在本案的侵權行為中主觀上有意思上的聯絡，行為上有明確的分工，共同構成一個完整的行為。應當認定，他們的行為侵害了原告的NIKE注冊商標專用權。原告請求法院判令被告停止商標侵權行為，消除侵權結果和賠償侵權損失的主張，理由正當，本院予以支持。[263]該案最終認定了貼牌生產者的商標侵權責任。持否定觀點的法院則認為，涉外定牌加工中的加工方不構成商標侵權，因為定牌加工后的商品不在境內銷售，產品上貼附的商業標識不是用作識別商品來源的商標，不會導致混淆，不可能產生損害，因而不構成商標侵權。加工方只負責加工，不負責銷售產品，在此過程中加工方的商標標注行為不是商標使用行為。香港雨果博斯有限公司與武夷山市喜樂制衣有限公司商標侵權糾紛案、上海申達音響電子有限公司與玖麗得電子（上海）有限公司侵犯商標專用權糾紛案均持此觀點。
關于定牌加工的問題，北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》在第21個問題答道，承攬加工帶有他人注冊商標的商品的，承攬人應當對定作人是否享有注冊商標專用權進行審查。未盡到注意義務加工侵犯注冊商標專用權的商品的，承攬人與定作人構成共同侵權，應當與定作人共同承擔損害賠償等責任。承攬人不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，并能夠提供定作人及其商標權利證明的，不承擔損害賠償責任。這條規定告訴我們，承攬加工人要承擔侵權責任；但如果能夠證明主觀上沒有過錯、且能提供定作人情況等信息的，則不承擔損害賠償責任。
但2013年《商標法》并沒有對定牌加工問題作出明確規定，商標立法對此仍未置可否。這對中國的出口加工企業是不利的，因為《中華人民共和國知識產權海關保護條例》目前的制度設計是既控制貨物的進口行為，也控制貨物的出口行為，因此，嚴格按照現行法律規定執行的話，耐克案中即使西班牙委托方在西班牙享有耐克商標專用權，在我國生產的這些貨物依然是侵害美國耐克公司在中國注冊的耐克商標的商標專用權的貨物。
耐克案和以上這些規定留給我們的思考很多，案件判決和這些規定都為貼牌生產者施加了一個審查和注意義務，因此，貼牌企業唯有通過認真履行審查義務才能免除責任承擔。企業在接受定牌加工委托時首先要嚴格審查，要求委托方提供商標權證明資料，自己把關，預防責任發生。當然，對涉外定牌加工生產者施加很重的審查義務對這些企業的生存發展不利，從目前我們法律制度的建構來看，也沒有對這些企業的利益給予考慮。我國現行法律制度中，只有專利法規定了臨時過境不侵權的措施，商標法中并沒有類似規定。
為統一司法裁判規則，解決同案不同判問題，2014年3月，最高人民法院裁定，浦江亞環鎖業有限公司（以下簡稱“亞環公司”）與萊斯防盜產品國際有限公司（以下簡稱“萊斯公司”）商標侵權糾紛一案存在原判決、裁定適用法律確有錯誤的情形，提審該案。提審針對的是浙江省高級人民法院的二審判決，該判決認定，被告亞環公司定牌加工標有“PRETUL”商標的掛鎖的行為侵犯原告萊斯公司的商標權。萊斯公司在中國是“PRETUL及橢圓圖形”商標的合法所有人，儲伯公司是墨西哥“PRETUL”與“PRETUL及橢圓圖形”商標的合法所有人，亞環公司生產的掛鎖均是根據該公司的授權而生產，并全部出口至墨西哥。[265]2015年11月16日，最高人民法院就提審此案作出判決，認為商標法保護商標的基本功能，即識別功能；是否破壞商標的識別功能，是判斷是否構成侵害商標權的基礎。在商標并不能發揮識別作用，并非商標法意義上的商標使用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同的商標，或者判斷在相同商品上使用近似商標，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標是否容易導致混淆，都不具有實際意義。該案亞環公司在委托加工產品上貼附的標志，既不具有區分加工商品來源的意義，也不能實現識別商品來源的功能，故其所貼附的標志不具有商標的屬性，在產品上貼附標志的行為亦不能認定為商標意義上的使用行為。最高人民法院由此判決涉外定牌加工中加工方的行為不構成商標侵權。[266]在該判決中，最高人民法院將貼附標志行為與貼附商標行為加以區別，貼附標志如果不發揮識別商品來源功能則不屬于商標使用行為，反過來也不會破壞商標的基礎功能，由此認定涉外定牌加工承攬方亞環公司的行為不構成商標侵權。該案判決對涉外定牌加工承攬方的行為是否構成侵權提供了判斷標準，對我國出口加工企業拓展業務是有利的。當然，該標準應為一般情形下可據參考的指南，個案情況千變萬化，特定情況下如何認定涉外定牌加工承攬方的責任，還需具體情形具體分析。

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