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單一顏色商標的注冊問題

由于顏色組合商標一般具有內在顯著性，其注冊問題相對簡單得多，但是對于單色能否通過使用獲得顯著性而注冊為商標，各國法律規定態度不一。法國《知識產權法典》把顏色作為圖形商標規定，單色在法國不能獲得商標注冊，只有顏色的排列、組合、色差才可以。德國《商標法》在第3條規定了可以作為商標保護的標志，其中在第1款規定，任何能夠將其商品或服務與其他商品或服務區別開來的標志都可以作為商標，尤其是文字（包括姓名）、圖案、字母、數字、聲音標志、三維造型（包括商品、容器或包裝的形狀），也包括顏色和顏色組合。依此規定，單色在德國可以注冊為商標。愛芬德國公司就在貓糧商品上注冊了紅色商標。新西蘭和澳大利亞的商標法都規定了顏色可以注冊為商標，而不要求顏色必須以組合形式出現才能注冊為商標。英國石油公司在澳大利亞已經注冊了顏色商標。西班牙原來的商標法不允許單色商標進行注冊，但是，根據現行商標法，單色如果獲得了顯著性則可以注冊為商標。
美國巡回法院對顏色商標的可注冊性態度不一。早在1949年，美國第三巡回法院就在CampbellSoup Co.v.ArmourCo.一案中提出，顏色不能注冊為商標，而拒絕了Campbell Soup公司就食品包裝標簽上的紅、白顏色提出的商標注冊申請。[132]但聯邦巡回上訴法院在1985年In reOwens-Corning Fiberglas Corp.一案的判決中卻允許將粉色注冊到玻璃纖維絕緣材料上。上訴人Owens-Corning Fiberglass公司自1965年開始制造、出售粉紅色的玻璃纖維絕緣材料，并在1985年申請顏色粉紅色為其產品的注冊商標，卻被美國專利商標局駁回了申請。商標審理以及上訴委員會盡管認為商品的顏色有可能成為受保護的商標，但同時認定上訴人并未成功證明粉紅色表彰上訴人的商品，于是維持了專利商標局的決定。而聯邦巡回上訴法院推翻了這一決定，認為粉紅色能夠表明上訴人商品的來源。1990年，第七巡回法院在NutraSweetCo.v.Stadat Corp.一案中又退回到美國第三巡回法院的Campbell Soup判決，認為單純由顏色組成的商標是絕對禁止的。[135]1993年，第八巡回法院在Mater Distributors,Inc.v.Pako Corp.一案中提出，不能簡單地說不允許對純粹由顏色組成的商標給予保護。[136]1994年，第九巡回法一案中提出，不能簡單地說不允許對純粹由顏色組成的商標給予保護。[136]1994年，第九巡回法院在Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.，Inc.一案中認為，《蘭哈姆法》不允許注冊“純粹的顏色”商標。1995年，美國聯邦最高法院推翻了第九巡回法院在該案中作出的結論，認為《蘭哈姆法》并不絕對禁止注冊單純由顏色組成的商標。顏色組成的商標只要符合商標構成的一般要求，就可以注冊為商標。Qualitex案以最高法院判決的形式確立了單一顏色的商標地位。
遺憾的是，《TRIPs協定》沒有明確承認單色的商標地位。它在第15條第1款規定，任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合，均應能夠構成商標。這類標記，尤其是文字（包括人名）、字母、數字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內容的任何組合，均應能夠作為商標獲得注冊。從文義來看，它只列舉了顏色組合的商標地位。但這并不能說明單一顏色在《TRIPs協定》的規定下已經被逐出商標之列，因為該條款內容的重點是第一句話所作的抽象概括規定；而且，《TRIPs協定》以公約地位所規定的也是對于知識產權的最低保護標準，即使它不承認單一顏色的商標地位，成員國也可以高于它的規定為單一顏色提供商標保護。
那么，單一顏色注冊為商標的障礙何在？在美國最高法院確立單純由顏色組成的商標能夠獲得注冊的判例之前，美國法對顏色商標的注冊采純色原則（the mere-color rule），即由純粹的顏色組成的商標不能獲得注冊的原則。[139]這個原則也被稱為顏色本身原則（the color per serule），即顏色和文字、符號等其他標志結合可以受商標法保護，但是，顏色本身則不能。該原則曾以絕對優勢主宰著美國商標法律制度，有人甚至認為，在美國商標法的歷史上，沒有一個原則像禁止商標保護顏色本身這個原則那樣黑白分明。[140]根據該原則，為商品或其包裝選擇某種顏色的人，不能說這個顏色就是他的。反對將顏色作為商標進行注冊的最主要的論據有兩個——顏色耗盡（color depletion）或顏色匱乏（color scarcity）理論以及色差混淆（shadeconfusion）理論。
顏色耗盡或顏色匱乏理論認為，我們肉眼所見的光譜范圍內的顏色數量是有限的，如果允許某生產者在他的商品上占有某顏色，其他人效仿，則后來的生產者可以使用的顏色就很少，甚至沒有了。色差混淆（shade confusion）理論認為，盡管由于顏色存在不同程度的色差，這使顏色不會出現耗盡，但區分相近的不同色差會帶來不必要的難題。根據色差混淆理論，確定兩個顏色商標是否有混淆的可能會變異為色差混淆問題，法院和作為商標注冊機構的商標審理和上訴委員會都不太會處理這個問題。困難就在于，色差混淆問題比其他混淆問題都難以解決。因為消費者對顏色的感覺會受法院無法正確把握的許多外界因素的影響。例如，光線會影響人們對受保護顏色的感覺，如黃昏和朝陽下光線對顏色的感覺就有影響。在決定將相似顏色用于相似產品上是否會帶來消費者混淆，并進而侵犯商標權時，競爭者和法院會因為色差混淆問題而痛苦不堪。
美國聯邦最高法院在1995年的Qualitex一案中對以上兩個觀點作了一一駁斥。在該案中，美國聯邦最高法院指出，允許將顏色注冊為商標并不會引起顏色耗盡的問題，這只是用偶然一現的問題去證明對顏色作出一攬子禁止注冊的正當性。通常，將某個顏色注冊為商標，其他人都能夠選擇其他顏色作為商標進行注冊。而且，即使出現了所謂“顏色耗盡”或“顏色匱乏”問題，商標注冊中還有功能（functionality）原則的限制，該原則的適用能夠防止反競爭結果的出現，從而將顏色耗盡理論在現實中的影響最小化。
色差混淆理論受到了最為猛烈的批評和抨擊，因為在每一個商標侵權的案件中法院都必須解決兩個商標之間的微妙區別，不論商標的實體構成是文字、符號、顏色還是其他。確定色差能否產生混淆的可能，與判斷文字商標之間是否存在混淆的可能一樣困難和微妙。美國最高法院在Qualitex案中也否認在判斷混淆時顏色具有特殊性，認為在判斷是否近似、是否會帶來混淆的問題上，顏色不是特例。對于很相似的詞語和符號，法院也同樣得根據具體情況作出艱難的判斷。并且還指出，法院可以再現顏色商標產品銷售時的光線條件來解決這個問題。更有人從光度學、色度學的角度分析指出，擔心人們無法精確分辨出不同色差的顏色是多余的。因為人類顏色視覺是通過人眼視網膜上三種不同的圓錐細胞實現的。當光線進入人們的視網膜，這三種細胞就開始工作。一個顏色視覺正常的人具有三視覺，稱為三色視覺者，可以用三種原色光的相加混合匹配出光譜上的各種顏色。色視覺正常人的三色視覺功能保證了人們對顏色的感覺差異非常小，對顏色進行分辨的精確度極其高。
本文認為，在商標能否獲得注冊問題上，法律應盡量保持一種中立之態。商標法濫觴于反不正當競爭法，對某類標識的保護不能違背自由競爭之根本。而商標除承擔商品來源功能、品質保證功能、廣告宣傳功能外，還有一定的文化功能，在判斷標識可否獲得商標地位時還要有公序良俗方面的考量。因此，只要不違背自由競爭和公序良俗，商標能否獲得注冊僅需要從技術上進行考慮，即商標是否具有顯著性、商標是否直接體現為商品之功能。這也就決定了，某類標識用于商品之上，如果不違背自由競爭和公序良俗，則法律沒有理由將其作為一類全部拒之于外。單一顏色商標也是如此。對于單一顏色商標在注冊中遇到的現實問題，我們只能通過提高技術服務手段來處理，這是商標注冊實踐中的技術操作問題，不能因此而否定單一顏色的商標地位。
本文認為，單一顏色作為商標需要證明第二含義的存在。如果我們細細考察在哪些情況下商家使用顏色作為商標就會明白其中的道理。大多數情況下，經營者選用顏色做商標是因為顏色直接描繪了商品的某個或某些特性，這實際上是在敘述性意義上使用顏色，因此，必須在證明顏色已經確定了商標意義后才能獲得商標保護。不過，也的確存在顏色和商品風馬牛不相及的情況，但此時單一顏色又過于簡單，很難說它本身具有識別性。此種情況下，我們也需要第二含義的確定。
單一顏色注冊為商標需要克服商標顯著性的障礙，除此之外，它還必須滿足非功能性要求。如果顏色和商品發揮的功能直接相關，則不能注冊為商標。對于商品來說，如果標記是其功能性特征，對該特征只能通過專利法來保護，專利法提供的保護時間有限。如果顏色有助于商品的使用、能夠提高商品的效能或影響商品的質量、影響商品的成本，則顏色本身具有一定的功能，或者某種顏色會帶來消費者感官等審美角度上的愉悅，為消費者所訴求，其他任何顏色都無法達到這種效果，那么該顏色就影響到商品的銷售，具有功能性，不能獲得商標注冊。

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單一顏色商標的注冊問題