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商標“有一定影響”和“已經使用”的關系

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未注冊商標受保護的前提必須是已經使用,又是基于已經使用這個客觀事實而產生一定影響。法律之所以給“有一定影響”的未注冊商標保護也是基于在先權利人對其商譽的建立付出的時間、金錢和心血的尊重。因此,法律上要求在先商標所擁有的“有一定影響”必須與在先權利人“已經使用”的行為存在因果關系。
此外,大多數觀點認為“已經使用”應當是指商業性的積極主動的使用,而非涵蓋被動使用的情形,例如原本未打算成為某一商品的商標由媒體宣傳報道或是相關公眾使商標被動使用。如果在先商標的“有一定影響”是因為第三人的行為或者其他原因導致,與在先權利人行為活動無關,并非源于在先權利人對商標的使用,則不能受《商標法》意義上的保護。并且,“已經使用”的地域范圍與“有一定影響”的地域范圍相同,首先應當限制在中國境內。曾經發生過的“HYSTERIC”商標案也佐證了上述觀點,雖然很多明星穿過該品牌的衣服,但該品牌從未在我國內地銷售;媒體鋪天蓋地的報道使該品牌在消費者中具有知名度,都不被視為“已經使用”。
筆者認為,我國現行法上的在先權利人“已經使用”的地域范圍應當限制在中國境內,并與“有一定影響”存在因果關系,但“有一定影響”的認定不應局限于對商業標識的主動使用,現在是自媒體時代,媒體、網絡的影響力相當驚人,有可能存在在先權利人對商標使用,但一直沒有達到“有一定影響”的程度,通過一些網絡平臺的炒作,該商標可能從默默無聞到家喻戶曉。所以在判案時不應把被動使用的情形完全排除,而是應該根據具體案件考慮被動使用的影響程度。如果都同“HYSTERIC”商標案一樣認為不構成在我國的在先使用,勢必會對市場公平競爭造成嚴重影響。

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