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網絡服務平臺商標侵權中避風港規則的修正

以避風港規則作為判斷網絡服務平臺是否構成商標侵權的標準是各國司法和實踐中普遍采納的途徑。由于網絡服務平臺并不直接參與具體交易、不直接從具體交易中獲益，僅是提供信息存儲空間的網絡服務平臺，因此各國司法往往僅追究網絡服務平臺的幫助侵權責任。本文從避風港規則在網絡服務平臺商標侵權判定中的規則談起，分析其在商標侵權領域適用中存在的問題，并嘗試對網絡服務平臺商標侵權判定中避風港規則的適用進行修正。
一、避風港規則在商標侵權判斷中的引入
(一)我國法律規定
我國《侵權責任法》第三十六條是對“網絡服務提供者”侵權責任的規定，明確了網絡服務平臺侵權責任的構成要件，且將避風港規則擴展適用到全部權利類型。首先，依據“刪除、屏蔽、斷開鏈接”的表述，可以知道其預設的是網絡服務平臺的僅限于提供信息，而不提供內容或者產品服務。其次，網絡服務提供者承擔侵權責任的前提分別是是接到通知但未及時采取必要措施和知道但未采取必要措施，二者的邏輯基礎是一致的，即網絡服務平臺必須知道該侵權行為，判定是否知道的標準是通知行為；若判定網絡服務平臺確實知道，再根據其有無采取及時的必要措施來判斷其是否構成侵權。
(二)避風港規則的解讀
互聯網行業以效率為價值追求。如果為了減少網絡服務平臺上商標侵權的發生，要求當然具備“技術中立”身份的網絡服務平臺負擔事前審查義務似乎是必然的，但是此舉必將牽制互聯網產業的發展。因此，避風港規則一般只有權利人發出了明確通知，才推定其知曉侵權行為正在發生，否則視為網絡服務平臺不知道且不應道知道侵權信息存在。
二、避風港規則適用中存在的問題
(一)以有效通知為知道侵權的唯一手段
出于保護互聯網產業發展的政策考量，避風港規則減輕了網絡服務平臺的負擔——免除了網絡服務平臺事前的審查義務，且認定侵權的標準絕對化，即只有權利人先對服務平臺發出效通知才能認定網絡服務平臺知道商標侵權。具體而言，我國法院通常主張權利人的通知應當能夠顯示被控侵權商品的具體內容和在網絡上所處的具體位置，如此服務平臺才負有刪除義務。
(二)網絡服務平臺“技術中立”身份變化
隨著商業社會的發展，網絡服務平臺運營模式更加多元，其“技術中立”的身份可能發生改變或者喪失。一方面，網絡服務平臺不再是單一的提供技術服務或信息的平臺，而且涉足自營產品銷售，該自營銷售成為網站商業運營的一部分。因此網絡服務平臺不僅單純的提供技術服務，而且提供產品服務，如天貓超市、京東超市。另一方面，網絡服務平臺商運營模式也更加多元——除了對商戶收取技術與服務管理費，網絡服務平臺還直接參與商戶銷售，如美團、百度糯米、大眾點評等。這也就意味著避風港規則的前提——網絡服務平臺的“技術中立”身份可能隨之改變或喪失。鑒于此，我國目前已有認定喪失“技術中立”身份的網絡服務平臺應承擔事前審查義務的相關判決。[2]
(三)阻止再次侵權行為發生不力
目前，避風港規則要求商標權人主動作為——通知網絡服務平臺采取及時的必要措施，網絡服務平臺相對處于消極地位、沒有主動啟動阻卻侵權發生的義務；法律對網絡服務平臺要求的反侵權措施僅止于刪除侵權信息。正因如此，網絡服務平臺對商標權利人的通知不必發揮任何主觀能動性、采取有助于防范侵權行為發生或再次發生的其他必要措施。但是，這種被動的、應急式的刪除行為并不能終結侵權行為，通常結果是繼續出現大量的商標侵權行為。
三、網絡服務平臺商標侵權判定規則的修正
(一)將通知作為認定過錯的輔助手段
避風港規則的適用，以商標權人的有效通知作為判斷網絡服務平臺是否知道或者應當知道侵權存在的唯一標準。在此意義上，避風港規則的適用是絕對化的。但是，該標準在實踐中開始有所突破，即某些情況下，即使缺乏權利人的明確通知，仍然可以認定網絡服務平臺知道該商標侵權行為的存在。例如，在某時裝貿易有限公司訴某網絡限公司商標侵權一案中，法院認定權利人發送侵權鏈接，即使未告知構成侵權的具體情況，足以認定該網絡服務平臺是“概括地知道”其平臺上存在著侵犯原告商標權的行為的，該種通知已經足以引起審查義務。[3]
這意味著，在某些案件中，商標權人的有效通知并不是當然的判斷網絡服務平臺是否知道商標侵權的唯一標準，網絡服務平臺對通知的回復及其平臺內商戶的相關行為亦可作為認定網絡服務平臺主觀過錯的輔助方法。該方法使得主觀過錯的判斷更靈活和實際，督促網絡服務平臺積極作為、共同打擊商標侵權行為。
(二)適當加重網絡服務平臺的責任
避風港規則適用的絕對化除了主觀過錯判斷標準的絕對化，還導致網絡服務平臺在接到侵權通知后只需刪除侵權信息即不構成商標侵權。然而實際上，鑒于互聯網如此龐大，侵權人“改頭換面”卷土重來是相對簡單的事情；同時也是變相鼓勵網絡服務平臺消極應對商標侵權行為。對此，美國法的操作是值得參考的——網絡服務平臺反侵權措施亦是判斷其是否構成幫助侵權的關鍵因素。該制度激勵了網絡服務平臺采取更主動和有效的手段阻止進一步的侵權行為。因此，擴大網絡服務平臺反侵權措施的種類，而不僅僅將其局限于機械的刪除侵權信息，適當加重網絡服務平臺的責任，應是網絡服務平臺商標侵權判定規則的發展趨勢。
四、結語
為了保障和促進互聯網產業的發展，在網絡服務平臺商標侵權中引入避風港規則、不對網絡服務平臺苛以嚴格的事前審查義務是必要的。但是避風港規則的適用是存在問題的，諸如判斷網絡服務平臺“故意”狀態標準單一、某些交易中網絡服務平臺喪失“技術中立”身份、刪除無法阻止再次侵權行為發生、不利于激發網絡服務平臺開展反侵權措施的積極性、無法有效保護商標權人的合法權益等。因此，筆者認為應當對網絡服務平臺商標侵權中避風港規則的適用進行適當修正。首先，除了商標權人的有效通知，應認可網絡服務平臺對通知的回復、及其商戶的相關行為亦可作為認定網絡服務平臺主觀過錯的輔助方法；其次，鑒于反侵權措施對抵制商標侵權發生或再次發生的必要性，應適當強化網絡服務平臺的責任，擴展其義務內容，而不再局限于被動刪除。

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