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外觀設計專利權與商標權相沖突的判斷

（一）現有理論
按照專利法和專利審查指南對外觀設計和商標權的上述規定，在無效程序中如何做出準確的判斷呢？下面將從判斷的理論與實踐兩個方面做詳細分析。
一般來說，按照專利審查指南的規定在判斷外觀設計專利權與在先商標權相沖突時應當滿足下述三個構成要件：（a）涉案專利產品與在先商標所應用的商品屬于相同或者相近種類；（b）涉案專利中使用了與在先商標相同或者相似的設計；（c）誤導相關公眾或造成相關公眾將涉案專利相關設計與在先商標混淆，損害商標所有人的相關合法權利或者權益。
（二）審查實務中存在的爭議
審查實務中對上述三個要件的判定分別會遇到不同問題，關于（a）要件，由于產品本身已確定，與認定產品種類相關的產品用途、生產部門、銷售渠道和消費群體也容易確定，因此（a）要件在實務判斷中出現爭議較容易解決。關于（b）要件，涉案專利中的相關設計與在先商標的相同、相似的對比判斷，原則上采用商標的相同、相似的判斷標準，因此判定該要件時存在的問題與商標審查過程中遇到的相應問題較為一致，這部分內容本文不做重點討論。
關于（c）要件的判定，一種觀點認為只要涉案專利存在與在先商標相同或相似的設計內容便存在誤導相關公眾的可能性，即可以得出損害商標所有人的相關合法權利或者權益的結果，應判定涉案專利權與在先商標權相沖突；另一種觀點認為如果在先商標因設計或者知名度等各種原因本身不具有顯著性，因此涉案專利即使使用了該在先商標，如果相關公眾不會將涉案專利與在先商標的來源和服務混淆，則二者不構成權利沖突。初看這兩種觀點，不管從保護在先商標權人的合法利益還是從保護專利權的利益出發都具有一定的道理。但從法理上分析，權利沖突的實質是利益的沖突5，因此在審查實踐中除了要考慮涉案專利外觀設計是否使用了與在先商標相同或相似的設計內容，還應該確定專利權的實施是否會損害商標所有人的相關合法權利或者權益。下面結合復審委員會作出的第35952號6無效宣告請求案例對上述問題做進一步闡述。
（三）案例介紹
某無效宣告請求案件，涉及的外觀設計專利的產品名稱為“加油站”，其申請日為2014年01月17日，專利權人為陳奕光。針對上述外觀設計專利，BP股份有限公司于2017年10月13日向專利復審委員會提出無效宣告請求，其理由之一是涉案專利不符合專利法第23條第3款的規定，其中采用的附件1至8為請求人在涉案專利申請日之前在中國擁有的在先注冊商標。

涉案專利附圖
請求人認為：涉案專利包含如下兩個圖案設計要素（1）

，其中附件1至6所示商標分別與涉案專利的設計要素（1）比較，二者的形狀、圖案和色彩相似，易使相關公眾產生混淆；附件7和8的商標分別與涉案專利的設計要素（2）比較，二者在構圖思路和整體外形上非常相近，易使相關公眾混淆；同時還提交了其他證據用以證明請求人為著名的跨國石油公司，具有很高的知名度，因此涉案專利的實施容易導致消費者的混淆誤認，涉案專利構成與在先商標權的權利沖突。

附件1和附件2附圖

附件3和附件4附圖

附件5和附件6附圖

附件7附圖

附件8附圖
根據專利審查指南對相沖突的解釋可知，外觀設計專利權權利沖突的判斷，采用“將會發生的侵權”作為判斷標準，即即發侵權說理論。如果在先權利為商標權，則以外觀設計專利權的行使是否將會侵犯他人在先商標權為準，而不考慮外觀設計專利的授予是否實際上侵犯了該商標權。在進行判斷時，采用商標的侵權判定標準，即首先要對在先商標權進行認定，根據在先商標權的保護范圍，將涉案專利相關設計與在先商標權客體進行比較，如果外觀設計專利使用了在先合法商標權的設計，從而導致專利權的實施將會損害在先商標權人的相關合法權利或者權益，則認定涉案專利與在先商標權相沖突。在第三次專利法修改之初的理論研究階段，普遍認為外觀設計專利權的保護范圍較為確定，而商標的邊界是延續性的，可以根據具體情況進行必要的延伸和拓展，具有較強的彈性，因此與在先商標權權利沖突判斷的難點在于商標權保護范圍的確定4。

反證1和反證2附圖

反證3附圖

反證4附圖
關于涉案專利是否與在先商標權相沖突，按照現有理論的三個判斷要件，其中（a）要件比較明確二者屬于相同種類，（b）要件中涉案專利頂棚右側的綠色條紋圖案與附件1和2基本相同，左側的花朵圖案則與附件7和8差異比較明顯，且有商標評審委員會對其作出的不相同和不相近似的裁定書7。那么按照上述對（c）要件的討論可知，本案的焦點在于，涉案專利加油站的頂棚使用了與在先商標附件1和2基本相同的圖案和色彩設計，是否導致權利沖突？
合議組在無效決定中認為，涉案專利涉及加油站，針對該類產品其頂棚的裝飾圖案處于顯著位置，其上通常設計為相關加油站名稱和商品標識類logo，這也是相關公眾最容易關注的內容，請求人提交的其他證據中的圖片也佐證了這一點。并且對于消費者而言，文字名稱和具有標識作用的圖案logo相對于背景圖案更具備明顯的辨識力，因此，結合涉案專利各視圖可知，其頂棚設計中的“東部石油”文字和花朵圖案logo相對于其兩端的白色為底的橫條紋或綠色橫條紋設計更具有顯著性，也是能夠表明該加油站產品或其服務來源的主要標識，而相對于所述標識而言，其頂棚右側的大面積的綠色加窄黃色的橫條紋圖案設計更多的傾向于產品外觀設計的背景裝潢部分，在整體設計中不具有突出的顯著性。并且，結合涉案專利產品在實施和銷售過程中的圖片，其顯著性標識應當是其“東部石油”文字標識和花朵形圖案logo。此外，基于對請求人提交的其他證據的認定，沒有證據能夠說明附件1至8在先商標的知名度和顯著性，因此即使BP股份有限公司屬于大型企業，但在沒有證據表明其附件1至8在先商標具有較高知名度和顯著性的情況下，對其在相沖突判斷時的顯著性影響則明顯要弱化考慮。
在此基礎上，經過對比分析附件1和2的橫條紋設計的圖案和顏色與涉案專利相應部位的圖案基本相同；附件3至6的橫條紋設計的圖案和顏色與涉案專利相應部位的圖案具有差別；附件7或8的在先商標與涉案專利的花朵形圖案logo不相同也不相似。
由于涉案專利本身在顯著位置標有商標（參見反證1至4），因此即使涉案專利一側頂棚的橫條紋部分與附件1或2的在先商標相比基本相同，但由于該部分特征相對于整體設計不具有顯著性，也未起到標明產品或服務來源的作用，且請求人也沒有證據能夠證明所述在先商標具有顯著性的情形下，因此對相關公眾而言不會將涉案專利中的該部分設計誤認為在先商標的產品或服務，也不會導致相關公眾與在先商標相混淆，從而不會損害在先商標所有人的相關合法權利或者權益，即涉案專利與請求人在先取得的商標權不沖突，涉案專利相對于在先商標符合專利法第23條第3款的規定。
（四）案例分析
由上述案例可知，在無效程序有關外觀設計與商標權相沖突的判斷中，不能因涉案專利使用了在先商標的圖案就簡單地得出二者存在權利沖突的結論，在具體案件中還應當考慮是否有證據證明在先商標的知名度和顯著性，而當沒有證據證明在先商標的知名度和顯著性的情況下，如果涉案專利外觀設計的部分區域使用了與在先商標相近的圖案，而涉案專利在顯著位置已標明其自身商標或顯著性標識，足以表明涉案專利產品的來源或服務，則涉案專利產品在實施過程中，其商標或顯著性標識通常不會誤導相關公眾并使其與在先商標產生混淆，也不會導致涉案專利與在先商標權相沖突。

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