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商標侵權(quán)法定賠償適用的難題

1.法定賠償適用泛化
近些年，賠償數(shù)額低、訴訟成本高幾乎成為我國商標侵權(quán)案件審理的標簽式詞語，不少學者將其歸結(jié)為法定賠償?shù)倪m用泛化。誠然，法定賠償是實踐中法院確定損害賠償數(shù)額最常用的計算方法，形式單一。不論是權(quán)利人直接要求適用還是法院主動適用，法定賠償計算方法都是確定損害賠償數(shù)額的首選方法，且適用率呈現(xiàn)出逐年遞增的態(tài)勢，幾乎所有案件的損害賠償數(shù)額都是由法官酌定。
法定賠償適用泛化有多方面的原因，概括起來主要有二：其一，法律沒有對權(quán)利人選擇適用法定賠償進行一定限制。我國《商標法》對商標侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定，規(guī)定了除懲罰性賠償外的四種補償性計算方法，即權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人獲利、商標許可使用費的合理倍數(shù)、法定賠償。按照字面解釋法律對這四種計算方法的適用順序有所限制，只有在前一順位的計算方法無適用可能性時方可適用下一順位的計算方法。《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條：“人民法院依據(jù)商標法第五十六條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人的賠償責任時，可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額?！蓖瑫r賦予了權(quán)利人對計算方法的選擇權(quán)，權(quán)利人可以根據(jù)實際情況選擇最合適的賠償計算方法。各地法院也明確，在經(jīng)法院釋明后原告無法提供證據(jù)證明其損失和被告侵權(quán)獲利，或者依據(jù)證據(jù)規(guī)則和通過證據(jù)采信不能對賠償數(shù)額予以確定的，權(quán)利人可以請求法院直接適用法定賠償。但也作出規(guī)定：在根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠基本查清權(quán)利人損失、侵權(quán)人違法所得的情況下，不應(yīng)直接適用法定賠償。不論是《商標法》及其司法解釋還是各地法院的相關(guān)審理意見，都沒有對原告選擇適用法定賠償設(shè)定具體的前提條件。這就導(dǎo)致權(quán)利人多傾向?qū)ι虡藱?quán)屬、侵權(quán)事實等定性證據(jù)的證明，忽略對其實際損失、侵權(quán)人獲利等定量證據(jù)的舉證，直接請求法院適用法定賠償酌定賠償數(shù)額。權(quán)利人作為理性經(jīng)濟主體理應(yīng)追求利益，在面對舉證困難、舉證成本過高以及拖延訴訟周期、增加維權(quán)成本的情況時，必會選擇能夠使自身利益最大化的方式。選擇法定賠償不僅能夠減輕自身的舉證責任，減少不必要的支出，也能簡化庭審過程，節(jié)約訴訟成本。但事實上，法定賠償本是法官在原、被告舉證不能時作出的自由裁量，由此確定的賠償數(shù)額也缺乏準確性，理應(yīng)“最后出場”。但實踐中法定賠償卻成為法院定損判賠的首選，實在是與立法者希望鼓勵訴訟、提高訴訟雙方舉證質(zhì)證積極性的本意相去甚遠。其二，權(quán)利人舉證困難且舉證成本高。一方面，商標權(quán)作為一種無形的知識資本，其價值本身就具有極大的不確定性，難以通過貨幣化的形式表現(xiàn)出來，由侵權(quán)行為造成的原告商標商譽受損、市場份額減少等損失具體量化存在困難。判定被告承擔損害賠償責任，要求其侵權(quán)行為與權(quán)利人實際損失之間應(yīng)當存在因果關(guān)系，在同一競爭市場中，權(quán)利人商標品牌價值降低、市場份額減損受到多種因素的影響，很難將其完全歸責于侵權(quán)人的侵權(quán)行為，且侵權(quán)人銷售利潤并不必然等同于權(quán)利人財產(chǎn)損失，這就導(dǎo)致法院難以適用權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利標準計算賠償數(shù)額。而商業(yè)維權(quán)被告多數(shù)侵權(quán)產(chǎn)品的零售商，不存在商標權(quán)許可使用的問題，商標許可使用費還會因被許可人經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營模式、許可方式、范圍及地域經(jīng)濟發(fā)展形勢而不同，若是直接參考其他許可人或其他區(qū)域的許可使用費存在困難及不合理處，許可使用費計算方法同樣無適用的可能。對于銷售侵權(quán)商品的侵權(quán)人來說，免于承擔賠償責任只有進行合法來源抗辯，證明自己“不知情且進貨有合法來源”。但由于絕大部分侵權(quán)人的經(jīng)營習慣與法律規(guī)定之間存在較大差距，未建立起會計賬本或者進銷貨記錄并不規(guī)范，給法院認定造成困難。另一方面，權(quán)利人出于對訴訟成本的考慮會對同一商標批量起訴，與訴訟后可能獲得的金錢賠償相比，舉證成本似乎更高，只要法院判賠權(quán)利人訴訟目的既已達到，定量證據(jù)的搜集就顯得無足輕重。由此，損害證據(jù)的缺失造成法院只能適用法定賠償計算方法的局面。
2.證據(jù)采信未統(tǒng)一
由于沒有統(tǒng)一的證據(jù)采信標準，不同法官在證據(jù)認定方面也存在差異。權(quán)利人為證明其實際損失，會將其商標許可使用合同（或加盟合同）中列明的加盟費用、管理費用、保證金及授權(quán)費用作為依據(jù)，但法院以證據(jù)不具關(guān)聯(lián)性而不予采信。此外，對于相關(guān)已生效刑事判決書、行政處罰決定書確定的事實，法院認定同樣不一。有些案件中侵權(quán)人銷售假冒注冊商標商品已經(jīng)被市場監(jiān)督管理局依法查獲并給予行政處罰，而法院在判賠時卻未將處罰決定書查明的涉案侵權(quán)商品的銷售量作為確定侵權(quán)人獲利的依據(jù)。無獨有偶，部分案件侵權(quán)人制造假冒注冊商標標識構(gòu)成犯罪，即使刑事判決查明了其侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，法院依舊沒有直接適用侵權(quán)人獲利計算方法，而僅僅將刑事判決查明的金額作為法定賠償?shù)囊粋€酌定因素。
3.判決結(jié)果可接受性不強
法定賠償本質(zhì)上是對損失賠償?shù)囊环N推定[5]，正是因為法定賠償額是在沒有證據(jù)或依現(xiàn)有證據(jù)也不能確定損失的情況下適用，法官的自由裁量權(quán)較大，酌定數(shù)額不可能與實際損失完全相符。若過分高于實際損失有違補償性原則，權(quán)利人也會由此謀取不正當利益，對侵權(quán)人顯失公平；而過分低于實際損失則難以真正保護商標權(quán)，對權(quán)利人同樣不公平。加之現(xiàn)階段法律對適用法定賠償?shù)目剂恳蛩匾?guī)定并不統(tǒng)一，法官個人素質(zhì)及審判經(jīng)驗不同也會造成同類案件之間賠償尺度的不協(xié)調(diào)，判決結(jié)果差異較大會降低司法的權(quán)威性。另一方面，商業(yè)維權(quán)案件的特點也造成裁判結(jié)果批量化，判賠額確定缺乏合理依據(jù)。商業(yè)維權(quán)的案件在訴訟各方面都高度相似，權(quán)利人批量起訴的同時法院批量判決，同一權(quán)利人各時期的批量案件判賠額基本相同，隨訴賠額穩(wěn)定在一定的幅度內(nèi)。除少部分以判決方式結(jié)案外，其余多是調(diào)解、撤訴的案件，法官審理工作的重心不是侵權(quán)事實認定而是司法定價，法院也變成了權(quán)利人和侵權(quán)人進行價格博弈的場所。

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