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應用名稱商標性使用認定的難點與分解

網絡環境下使用商標的另一表現形式為App應用名稱。有觀點認為，應用名稱的使用當然屬于商標性使用。對消費者而言，通過在手機商店里選擇不同名稱的App應用程序下載到手機后，開始使用該程序提供的相應服務，選購相應的商品，此時的App應用程序的名稱、圖標和顏色等商業標識符號就起到了區別同類服務來源的功能。18筆者認為，理論上，應用名稱既應當發揮區別不同商品或服務的名稱類作用，又應兼具區分不同商品或服務來源的標記性功能，因為經營者選取應用名稱的主觀意圖必定是通過對名稱的使用，使相關公眾將名稱與App經營者產生一定的關聯。但客觀上，應用名稱是否能夠真正產生區分作用，則因應用名稱的顯著性程度而有不同結論。
事實上，App應用名稱的選擇多與其內容、功能或特征存在一定關聯，因此應用名稱不必然構成商標性使用，相反卻是商標與應用名稱沖突解決所面臨的首要問題。例如“小黃車”商標權人起訴“ofo小黃車”侵犯其商標權時，后者抗辯其對“小黃車”商標的使用不屬于商標性使用。與傳統名稱對商標使用不同的是，應用名稱與網絡化詞匯結合使用的過程中，對網絡化詞匯的功能表達認知不同會影響對商標性使用的判斷。尤其網絡技術的發展和網民參與度的提高促使一些原本屬于臆造的詞匯逐漸演變成為網絡語境下通用的詞匯或者代表一定文化特征的符號，當該類詞匯被注冊為商標但又被用于App名稱時，即存在注冊商標禁用權與對該商標網絡含義正常商業表達之間的邊界問題。典型案例如新浪拍客App被訴侵犯他人“拍客”商標專用權案19。“拍客”雖然被原告注冊了商標，但由于“x客”的組詞方式隨著網絡的發展逐漸演變成為網絡熱門新詞的產生方式，“拍客”在網絡中用以指稱以圖片形式記錄生活內容并上傳至網絡空間與他人進行交流和分享的人。而“拍客”一詞的網絡特殊含義與被告提供的服務相重合，因此法院認定被告對“拍客”的使用，屬于描述服務內容和功能時對“拍客”原有含義的使用，因此不構成商標性使用，即便原告在先注冊了商標，也沒有落入原告商標權的保護范圍。
事實上，囿于應用名稱描述性含義的普遍性，以描述性使用為前提的正當使用抗辯已成為司法實踐中商標與應用名稱沖突最常使用的抗辯理由，也是判斷難點之一。同時，描述性使用的成立是否足以推定正當使用的成立，也存在不同觀點。筆者認為，描述性使用并非正當使用的充分條件，主觀善意同樣應當成為App應用名稱構成正當使用必不可少的認定條件。雖然有觀點認為，商標侵權不應當考慮行為人的主觀心理狀態，其責任構成屬于無過錯責任，只要在相同或類似商品上使用的被控侵權標識落入了商標專用權的保護范圍，造成混淆可能性，即認定侵權行為成立。但筆者認為，《商標法》的首要目的在于保護商標專用權人，要求使用人在主觀上具備善意，實際是限制使用人利用《商標法》第五十九條關于正當使用條款作為抗辯理由的適用范圍，因此主觀善意也應當是《商標法》第五十九條關于正當使用構成的應有之意。若使用人雖意在描述其商品或服務特征，但存在明顯搭便車、傍名牌、意圖使公眾對商品來源產生混淆的故意，則不構成正當使用。“QQ炫舞”商標與游戲“炫舞浪漫愛”商標侵權案件即體現了上述觀點20。被告游戲“炫舞浪漫愛”系舞蹈游戲，其所使用的“炫舞”一詞具備一定的描述其游戲內容的功能，但鑒于原告注冊并在游戲上廣泛使用的“炫舞”已經在舞蹈類游戲中具備一定的知名度，為游戲玩家廣為知悉，而被告將在后推出的游戲亦冠之以“炫舞”，足以說明其主觀并非善意，如果認定被告對“炫舞”的使用屬于正當使用，則不利于對原告作為商標權利人利益的保護。

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