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應(yīng)用名稱商標(biāo)性使用認(rèn)定的難點與分解

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用商標(biāo)的另一表現(xiàn)形式為App應(yīng)用名稱。有觀點認(rèn)為，應(yīng)用名稱的使用當(dāng)然屬于商標(biāo)性使用。對消費者而言，通過在手機(jī)商店里選擇不同名稱的App應(yīng)用程序下載到手機(jī)后，開始使用該程序提供的相應(yīng)服務(wù)，選購相應(yīng)的商品，此時的App應(yīng)用程序的名稱、圖標(biāo)和顏色等商業(yè)標(biāo)識符號就起到了區(qū)別同類服務(wù)來源的功能。18筆者認(rèn)為，理論上，應(yīng)用名稱既應(yīng)當(dāng)發(fā)揮區(qū)別不同商品或服務(wù)的名稱類作用，又應(yīng)兼具區(qū)分不同商品或服務(wù)來源的標(biāo)記性功能，因為經(jīng)營者選取應(yīng)用名稱的主觀意圖必定是通過對名稱的使用，使相關(guān)公眾將名稱與App經(jīng)營者產(chǎn)生一定的關(guān)聯(lián)。但客觀上，應(yīng)用名稱是否能夠真正產(chǎn)生區(qū)分作用，則因應(yīng)用名稱的顯著性程度而有不同結(jié)論。
事實上，App應(yīng)用名稱的選擇多與其內(nèi)容、功能或特征存在一定關(guān)聯(lián)，因此應(yīng)用名稱不必然構(gòu)成商標(biāo)性使用，相反卻是商標(biāo)與應(yīng)用名稱沖突解決所面臨的首要問題。例如“小黃車”商標(biāo)權(quán)人起訴“ofo小黃車”侵犯其商標(biāo)權(quán)時，后者抗辯其對“小黃車”商標(biāo)的使用不屬于商標(biāo)性使用。與傳統(tǒng)名稱對商標(biāo)使用不同的是，應(yīng)用名稱與網(wǎng)絡(luò)化詞匯結(jié)合使用的過程中，對網(wǎng)絡(luò)化詞匯的功能表達(dá)認(rèn)知不同會影響對商標(biāo)性使用的判斷。尤其網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)民參與度的提高促使一些原本屬于臆造的詞匯逐漸演變成為網(wǎng)絡(luò)語境下通用的詞匯或者代表一定文化特征的符號，當(dāng)該類詞匯被注冊為商標(biāo)但又被用于App名稱時，即存在注冊商標(biāo)禁用權(quán)與對該商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)含義正常商業(yè)表達(dá)之間的邊界問題。典型案例如新浪拍客App被訴侵犯他人“拍客”商標(biāo)專用權(quán)案19?！芭目汀彪m然被原告注冊了商標(biāo)，但由于“x客”的組詞方式隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展逐漸演變成為網(wǎng)絡(luò)熱門新詞的產(chǎn)生方式，“拍客”在網(wǎng)絡(luò)中用以指稱以圖片形式記錄生活內(nèi)容并上傳至網(wǎng)絡(luò)空間與他人進(jìn)行交流和分享的人。而“拍客”一詞的網(wǎng)絡(luò)特殊含義與被告提供的服務(wù)相重合，因此法院認(rèn)定被告對“拍客”的使用，屬于描述服務(wù)內(nèi)容和功能時對“拍客”原有含義的使用，因此不構(gòu)成商標(biāo)性使用，即便原告在先注冊了商標(biāo)，也沒有落入原告商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍。
事實上，囿于應(yīng)用名稱描述性含義的普遍性，以描述性使用為前提的正當(dāng)使用抗辯已成為司法實踐中商標(biāo)與應(yīng)用名稱沖突最常使用的抗辯理由，也是判斷難點之一。同時，描述性使用的成立是否足以推定正當(dāng)使用的成立，也存在不同觀點。筆者認(rèn)為，描述性使用并非正當(dāng)使用的充分條件，主觀善意同樣應(yīng)當(dāng)成為App應(yīng)用名稱構(gòu)成正當(dāng)使用必不可少的認(rèn)定條件。雖然有觀點認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)不應(yīng)當(dāng)考慮行為人的主觀心理狀態(tài)，其責(zé)任構(gòu)成屬于無過錯責(zé)任，只要在相同或類似商品上使用的被控侵權(quán)標(biāo)識落入了商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，造成混淆可能性，即認(rèn)定侵權(quán)行為成立。但筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》的首要目的在于保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)人，要求使用人在主觀上具備善意，實際是限制使用人利用《商標(biāo)法》第五十九條關(guān)于正當(dāng)使用條款作為抗辯理由的適用范圍，因此主觀善意也應(yīng)當(dāng)是《商標(biāo)法》第五十九條關(guān)于正當(dāng)使用構(gòu)成的應(yīng)有之意。若使用人雖意在描述其商品或服務(wù)特征，但存在明顯搭便車、傍名牌、意圖使公眾對商品來源產(chǎn)生混淆的故意，則不構(gòu)成正當(dāng)使用。“QQ炫舞”商標(biāo)與游戲“炫舞浪漫愛”商標(biāo)侵權(quán)案件即體現(xiàn)了上述觀點20。被告游戲“炫舞浪漫愛”系舞蹈游戲，其所使用的“炫舞”一詞具備一定的描述其游戲內(nèi)容的功能，但鑒于原告注冊并在游戲上廣泛使用的“炫舞”已經(jīng)在舞蹈類游戲中具備一定的知名度，為游戲玩家廣為知悉，而被告將在后推出的游戲亦冠之以“炫舞”，足以說明其主觀并非善意，如果認(rèn)定被告對“炫舞”的使用屬于正當(dāng)使用，則不利于對原告作為商標(biāo)權(quán)利人利益的保護(hù)。

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