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（一）勞動理論的基本思想
在知識產(chǎn)權(quán)理論中，為了證明知識產(chǎn)權(quán)的正當性，學(xué)者們往往借用洛克的勞動理論［1］。洛克勞動財產(chǎn)權(quán)理論的核心觀點主要體現(xiàn)在其《政府論》（下篇）中的如下論述：“土地和一切低等動物為一切人所共有，但是每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當?shù)貙儆谒摹Ｋ灾灰谷魏螙|西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)。既然是由他來使這件東西脫離自然所安排給它的一般狀態(tài)，那么在這上面就由他的勞動加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權(quán)利。因為，既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有權(quán)利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事情就是如此。”［2］19有學(xué)者認為，以上洛克的論述“可以概括為：一個前提，一種觀念，一個判斷，一項條件。它們分別是：（1）一個前提：存在某種自然狀態(tài)（天賦人權(quán)學(xué)說）；（2）一種觀念：人們對自己的身體→對身體從事的勞動→對勞動的創(chuàng)造物（延展、遞進關(guān)系）均享有所有權(quán)；（3）一個判斷：‘勞動’的標準，就是使某物擺脫自然狀態(tài)；（4）一項條件：在還有足夠的、同樣好的東西留給他人的情況下”［3］。在這里洛克并未提出如何精確計算根據(jù)勞動所取得的所有權(quán)的范圍。不過，他已經(jīng)注意到一個人不能從自然界無限制的索取。為此，他設(shè)定了兩個條件：一個是必須給其他人留下足夠多和足夠好的自然物，一個是一個人取得的財產(chǎn)不能超過自己“生活所需的范圍”。不能超過自己生活所需的范圍，是從量上給所有權(quán)設(shè)定了限制。其暗含的意思是：一個人不能貪得無厭。但這不是以勞動為依據(jù)給所有權(quán)劃分份額。如何根據(jù)勞動來劃分勞動者取得所有權(quán)的份額這一問題仍然沒有答案。正是針對這個問題，諾奇克提出了廣為流傳的火星和番茄汁的例子批評洛克的勞動理論。他說：“如果一位私人宇航員在火星上掃清一塊地方，那么他使他的勞動與之相混合的（以致他能擁有的）是整個火星，是整個無人居住的宇宙，還僅僅是一小塊特殊的地方？……如果我擁有一罐番茄汁并把它倒入大海，以致它的分子（使其帶有放射性，從而我可以進行檢測）均勻地混合于整個大海之中，那么是我擁有了這片大海，還是愚蠢地浪費了我的番茄汁？”［4］209諾奇克的這兩個例子說明，勞動不能毫無疑義地使勞動的對象為勞動付出者所有。為了解決這個問題，增量勞動的理論被提了出來。這種理論認為，勞動者僅對其勞動增量享有所有權(quán)，因為勞動提升了對象的價值，使勞動對象附加了新的價值。但是，要界定勞動的增量，必須尋找作為參照的勞動對象的原有價值。在準確地測定了勞動對象的原有價值與添加勞動后的價值后，才能取得勞動增量。只有這樣才能界定所有權(quán)的范圍。非常遺憾的是，勞動價值的測定方法難以獲得。“任何可行的、連貫的增加價值的所有權(quán)方案迄今為止還沒有發(fā)明出來”［4］209。勞動作為一種抽象的存在，包括了體力支出、智力支出、資本支出等。勞動的寬泛概念并不含有勞動正當性標準，也就是說并不是正當勞動才是勞動。這樣一來，勞動理論就面臨著非法、不正當勞動是否取得所有權(quán)的窘境。勞動理論對無正當理由占有他人成果行為的指控，往往形成小偷理論。我勞動了，小偷沒有勞動，小偷是無償占有他人勞動果實。小偷行為，是典型的搭便車，吃白食行為。但是當小偷提出，自己偷東西也勞動時，指控者將如何應(yīng)對？如果我們不對勞動進行正當性界定，就會得出“行竊或戰(zhàn)爭也是一種勞動，由此，在森林中采集堅果的勞動與隨后把堅果偷走的行竊勞動就不能區(qū)分開來”［5］37。因此，能夠作為財產(chǎn)權(quán)依據(jù)的勞動只能是正當勞動。只有正當勞動的成果才能歸屬于勞動者。將正當概念引入勞動理論，實際上是把公認道德標準引入了勞動理論。決定財產(chǎn)權(quán)歸屬的，不再僅是勞動標準，而且還得附具正當標準，這意味著，僅勞動本身不得作為取得權(quán)利的根據(jù)，必須結(jié)合正當——一個社會的公認道德觀念，才能論證取得權(quán)利的正當性。
（二）勞動理論對商標保護范圍劃定的啟示
勞動理論對于解釋商標權(quán)的取得和商標保護的正當性有一定價值。根據(jù)勞動理論提出的知識產(chǎn)權(quán)增加價值論認為：“在商標中，在增量知識形式方面，主要指經(jīng)營者創(chuàng)造了前所未有的臆造性商標符號，在符號世界中添加了新的知識形式；在增量知識內(nèi)容方面，經(jīng)營者通過自身的生產(chǎn)經(jīng)營行為使得臆造性商標符號獲得一定的意義內(nèi)容，產(chǎn)生第一含義；或者使得各種既存的商標符號，包括描述性商標、暗示性商標或者說任意性商標等等，獲得第二含義。臆造性商標的第一含義以及其他商標的第二含義，也即各種商譽信息構(gòu)成商標中增量知識的內(nèi)容……”［6］應(yīng)該說這種理論認識，對于確定商標保護范圍是有啟發(fā)的。但是上述觀點對勞動理論的分析似乎失之過簡。首先，設(shè)計臆造商標過程中的勞動，不是取得商標的根據(jù)，只能歸結(jié)為對臆造商標的著作權(quán)。因為臆造商標作為符號屬于空殼符號，不具有任何意義。臆造商標符號如果不用于商業(yè)中，不產(chǎn)生具體的含義，就無法成為商標。“準確地講，商標在投入使用之前，其價值應(yīng)當為零”［7］4。對于沒有價值的商標，法律沒有保護的必要，畢竟，法律不應(yīng)當保護無價值的東西。其次，勞動理論無法為注冊取得商標權(quán)制度提供支撐。注冊制度下的商標權(quán)僅靠注冊行為即可。而將注冊說成勞動，似乎有泛化勞動概念之嫌。先占理論似乎更能說明注冊的正當性。因為先占和占有是不可解釋的問題。經(jīng)典作家指出：“私有財產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權(quán)利。只是由于社會賦予實際占有以法律的規(guī)定，實際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)。”［8］382這一點在實踐中被形象為抱孩子理論，即“我的孩子未經(jīng)許可被人抱走養(yǎng)了多年。盡管抱養(yǎng)人付出感情和投入，但因在起點上缺乏正當性，法律不能將孩子判歸抱養(yǎng)人”。但是勞動學(xué)說在解釋商標權(quán)使用取得制度上卻非常有說服力。商標使用行為，建立了商品商譽，附著在商標上，構(gòu)建了商標的含義。這種含義的建立無疑依賴勞動。商譽是勞動的成果，“商業(yè)標記所代表的商譽，包括商譽的獲得和增長，本身就是一系列創(chuàng)造性智力勞動成果的結(jié)晶”［9］4。勞動使得商譽建立，商標的含義得以產(chǎn)生，因此應(yīng)當獲得保護，應(yīng)當授予商標權(quán)。第三，這種認識在功能上與符號學(xué)對商標的分析是等值的。符號學(xué)認為，符號的核心在于意義。符號的意義是有結(jié)構(gòu)的，任何符號，其意義只能在上下文中得到確定。在索緒爾的語言學(xué)上，符號僅是言語，言語的具體含義只能在語言中才能確定。也就是說符號的意義只能在其與其他符號相對比中，只能在整個語言系統(tǒng)中才能確定其意義。這就是符號學(xué)上的二項對立原理［10］。以此而論，商標的本質(zhì)在于商標的意義。商標的意義是商標與商品以及商品的提供者之間的一一對應(yīng)關(guān)系。任何一個符號，其用作商標之前，其或者無意義（空殼符號）或者有很多意義，但絕無標識商品及其來源的意義。當其用作商標之后，就有了標識特定商家商品的意義。此種意義正是商標保護的對象。對構(gòu)成商標的這種增量知識或者意義進行保護，可以從勞動學(xué)說中獲得支持，也很有說服力。但是，這僅限于對商標權(quán)中心效力的保護，它僅可用來說明商標權(quán)人對使用在相同商品上的同一商標的控制（不論這種控制依據(jù)的是注冊或者實際使用）。對于商標權(quán)的擴展效力①仍缺乏說明力。要說明商標權(quán)的擴展效力，必須要求助于功利主義理論。
勞動理論中的限制性條件，即禁止浪費條件，對于商標權(quán)限制規(guī)則有很強的解釋力，尤其對商標使用義務(wù)具有解釋力。
另外，勞動理論具有自由主義的傾向。“勞動理論的前提即假定，人是自由的，對自己的身體和勞動享有所有權(quán)。洛克明確說：“自然狀態(tài)有一種為人人所應(yīng)遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類；人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財產(chǎn)”“……人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產(chǎn)”［2］6。這段論述有兩個方面的含義：首先人是獨立和平等的。每個人生下來都是平等的，每個人都具有同樣的價值。并且，任何人都不能為了自己私利而侵害他人，剝奪他人。平等的個人對上帝授予的自然界享有同樣的權(quán)利。不能人為的劃定人的等級。其次，國家的存在是為了個人。國家之所以存在，是為了最低限度的滿足秩序的需要，即保護個人通過勞動獲得的財產(chǎn)。自由主義思想的集大成者是密爾。他對自由主義的表述是：“本書的目的要力主一條極其簡單的原則，使凡屬社會以強制和控制方法對付個人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質(zhì)力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對地以它為準繩。這條原則就是：人類之所以有理有權(quán)可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須是對社會負責(zé)的。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權(quán)者。”［11］10－11這段論述提示我們，法律限制的對象，只能是妨礙他人自由的行為。凡是涉及個人自己的事情，凡是可以通過個人之間的行為解決的事情，國家不能干預(yù)，也無需介入。國家不能勸人干好事。只要在某人干壞事、傷害他人時，法律進行干預(yù)就行了。對于哪些事項屬于涉及他人的事項，哪些事項屬于妨礙他人行為自由的事項，密爾并未完全列舉。另一個自由主義者諾奇克追隨了密爾的思想。他提出：“能夠得到證明的是一種最低限度的國家，其功能僅限于保護人們免于暴力、盜竊、欺詐以及強制履行契約等等。”［4］1劃定商標保護范圍的規(guī)則，意味著國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)。這種干預(yù)必須具有正當性和必要性。因此，自由主義的上述教義對于討論關(guān)于商標使用行為的國家干預(yù)的限度無疑具有指導(dǎo)意義。
從正當性上看，商標保護范圍的設(shè)置是為了避免欺詐和盜竊他人投資，因而具有正當性。欺詐和盜竊他人投資，是對自己自由的濫用，并且其行為直接損害了他人的自由，侵入了他人的自由領(lǐng)地，因而應(yīng)當受到打擊和制裁。事實上，從古至今，無論哪種社會都對欺詐行為予以禁止。禁止欺詐是人類共同的道德原則和法律規(guī)則。在商標法出現(xiàn)之前，多數(shù)國家和社會對假冒等欺詐行為施以刑罰，或者通過不正當競爭訴訟，或者通過假冒（passing－off）訴訟，或者侵權(quán)訴訟，來制止假冒等欺詐行為①。欺詐和盜竊不但沒有道德正當性，而且沒有法律上的和經(jīng)濟上的正當性。欺詐首先毀損人與人之間的信任，對社會秩序構(gòu)成威脅。信任是構(gòu)建社會的主要基礎(chǔ)。孔子說，人而無信不知其可。失去信任的社會必然瓦解和崩潰。其次，欺詐造成他人的財產(chǎn)和精神傷害。欺詐的實施者不勞而獲，違反了勞動取得財產(chǎn)的基本思想。欺詐構(gòu)成濫用自由，對他人的自由構(gòu)成威脅和損害。如果不對欺詐進行打擊，就會形成劣幣驅(qū)除良幣效應(yīng)，對整個交易秩序，甚至對整個社會的存續(xù)構(gòu)成威脅。因此，通過商標權(quán)的設(shè)置而制止欺詐，具有十分的必要性。
根據(jù)勞動理論，商標保護范圍的設(shè)置以制止欺詐和盜用為限。超出了這個限度，就失去了正當性和必要性。這就要求，商標權(quán)的保護范圍必須限制在制止欺詐和制止盜用他人投資的限度內(nèi)。在具體制度層面上，啟示我們商標權(quán)保護范圍不能無限制擴展。凡是不影響商標權(quán)人自由和利益的使用商標符號行為應(yīng)當?shù)玫綔试S。自由主義的商標權(quán)保護范圍理論必然要求對商標權(quán)進行限制，這種限制一方面表現(xiàn)為商標權(quán)禁止效力的劃定，另一方面表現(xiàn)為對公眾合理使用商標符號的自由權(quán)的劃定。

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勞動理論與商標保護范圍的劃定理念