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功利主義與商標保護范圍的劃定理念

（一）功利主義的基本思想
在人類的倫理思想史上，主要有道義論和功利主義。道義論從抽象的理念（一些道德原則）出發進行來論證事物的正當性，對是非進行評判。“道義論認為，一個行為的正確與錯誤，并不是為這個行為所產生的后果所決定的，而是為這個行為的動機、行為本身的特性所決定的，即這個行為的動機是否是善的，行為本身是否體現了一定的道德準則”。功利主義則相反，它是從行為或規則的效果出發來評判行為或者規則的利弊得失。功利主義考慮的對象是事物的效用，根據效用進行決策，因而“utilitarianism”一詞也被有些學者譯為效用主義或者效益主義或者功用主義。功利主義攻擊道義論，認為道義論的出發點都是不可靠的。有一個道義論者就有一些抽象的原則，這些原則又互不相同，因此無法成為通約的原則。功利主義的原則非常簡單，其基礎建立在人類的基本感覺——快樂與痛苦之上。只有快樂大于痛苦，才是符合功利的，才是善的。
功利主義大師邊沁對功利主義核心思想的表述最為明確。他說：“身為一個功利主義者，當我贊成還是反對某一公共或私人行為時，我看的是該行動導致快樂或痛苦的可能。”邊沁認為，功利原則應當成為立法的基礎，“立法者應以公共利益為目標，最大范圍的功利應成為他一切思考的基礎。了解共同體的真正利益是什么，乃立法科學使命所在，關鍵是找到實現這一利益的手段”。功利主義以利益衡量作為立法的基礎，將最大多數人的最大幸福作為立法的唯一目的，具有現實的指導操作的意義。在當代經濟學分析橫掃學術領域的情況下，談論功利主義更具意味。“我們或許可以說，在現有的倫理學說中，功利主義是唯一能夠奠定各門社會科學的倫理基礎，從而為它們指明方向的倫理學說”。功利主義摒棄了抽象的道德信條，轉而以可以驗證的經驗作為理論的基礎，是更具現代性、更有說服力的理論。按照功利主義理論，“自然法學派所宣稱的出于理性的自然法原則，其實不過是由經驗根據其是否有利于社會穩定和公眾利益的結果判斷為正當的行為標準，實質上是人類情感、心理習慣和社會習俗的混合物，而非出自自然的永恒真理”。按照休謨的說法，“正義之所以得到贊許，確實只是為了它有促進公益的傾向”。
功利主義的特征表現在三個方面：一是結果主義，以行為或者規則的結果作為評判行為或者規則的標準；二是用主觀的心理感受來定義快樂或者痛苦；三是忽視了基本權利等基本自由。功利主義的特征也展現了其缺陷：一是僅以心理感受來定義快樂或者痛苦，陷入了主觀主義的泥潭；二是忽視基本權利等基本自由的保障，使得功利主義可能構成對人權的漠視，“有徹底的社會主義或者專制家長主義的可能”［16］37，違反了自由主義的基本追求，可能導致為了福利最大化而損害個人的基本權利，損害自由社會的基礎；三是忽視了分配公平。對于功利主義可能導致的分配不公問題，霍布豪斯曾舉例說明。他說：“事實上，多數人可能專橫地行動，為了本身占一點小便宜而硬要少數人吃虧。邊沁主義原則絕對沒有說這種專橫行為是正當的，但是它確實似乎打算以一人的失來掂估另一人的得，這種平衡方法并不符合我們的正義感。我們可以說，如果真有一種合理的社會秩序的話，這種秩序決不應該把一人的快樂置于另一人的不可避免的痛苦之上，也決不應該把400萬人的快樂置于一人的痛苦之上。這樣做暫時也許得計，但是叫一個人為所有人去死，這無論如何是不公正的。”［16］35這就說明，功利主義雖然力圖避免道義論的不確定性和虛無性，但其本身仍然是存在缺陷的。徹底的功利主義是不能接受的。在接受功利主義，并按照功利主義進行立法的同時，必須充分關注其存在的缺陷，特別是關注分配主義和公平，并且不能否定人類關于基本權利不得侵犯的共識。
（二）功利主義對商標保護范圍劃定的啟示
以功利主義對商標法進行分析的理論成果，最為流行的莫過于美國學者波斯納和蘭德斯對商標法所進行的經濟學分析。兩位學者認為：“商標法是最經得起經濟分析考驗的，而且對商標的法律保護相比發明和表達性作品的法律保護，具有一種更加確定無疑的效率證據。”兩位學者認為，商標就是用以將某個企業所生產的某一商品或服務與其他企業的商品或服務區別開來的一種文字、符號或者其他標記。其所舉例子表明，商標是商標標識與商品之間的一一映射關系。談起一個商標，人們想到的肯定是某個公司的商品。他們認為，使用商標的好處類似于使用姓名的好處。為了維持這個好處，商標必須不得被仿制。允許假冒，將會破壞命名的好處。如同個人的名字不能天天變化，商品的名字也不能天天變化，如果天天變化，人們將無法識別這個個人或商品。為了尋找或者避開這個個人或商品，人們將不得付出大量的搜尋成本。商標的連續使用，法律對假冒的禁止，正是為了減低這種搜尋成本。就此而已，商標法對假冒的制止是有效率的。從另一方面分析，商標假冒的成本非常小，而收益非常高，假冒者有足夠的激勵去進行假冒。但假冒或者商標搭便車行為可能會損害商標上的信息資本，進而會消除開發有價值商標的激勵，導致商標購買力的消亡。波斯納他們對商標法的分析是解構性的，其目的是為了證明商標法是有效率的，是正當性的，而不是對商標法具體規范是否應當修改進行論證。在整體上證明商標法的正當性，對于確定商標的保護范圍有一定的指導意義，其意義主要在于對商標權持肯定態度。在理論界，還有一些學者認為，商標法整體上是無效率的；商標權是不合理的，是壟斷權。McCarthy教授在其著作里曾對商標權是否構成壟斷權，應當如何看待商標權的壟斷權進行了詳細分析。其結論認為，商標權不構成壟斷權。因為商標權不是壟斷產品，而是壟斷符號的意義，此種壟斷只會產生有利的后果，而不是影響市場份額。此種壟斷是合理的，如果允許仿制商標，那就是鼓勵假冒，這無論從道義上，還是從實際效果上，都是應當受到否定的。這種看法值得贊同。有的學者認為，商標有版權化傾向。Ralph S．Brown說：“在一個貪婪的社會里，對壟斷優勢的獲取是一股非常強大的力量。如果不加限制，毫無疑問，輪子會被授予專利，字母表將獲得版權，太陽和月亮有可能被注冊商標而被專有。”在 Ralph S．Brown 表示上述擔心的五十年后，美國德州大學法學院的Mark A．Lemley教授表達了同樣的擔心：“除非謹慎小心，我們可能會終結于這樣的世界，在那里，每一樣事物，每一種思想，每一個詞都被私有了。并且，我們會因此成為窮人。”歐洲法院的Edward法官甚至說：“在特定的方面，知識產權法已經成為產生相反效果的東西，并且，在某些方面，變得荒唐不堪。”本文認為，這一擔心雖有一定道理，但并不必要。只要將商標的抽象化限制在市場之中，不讓其脫離市場，無論廣告促銷商標如何發展，都不可能出現詞匯被專用殆盡的結果。因為在市場之外，用作商標的詞匯仍是自由使用的公共資源。商標被專有的，只是其在市場中的意義而已。
抽象地對商標法的正當性進行討論，對商標權的性質進行效率性評價，固然有其意義，但如果深入到具體規則上，則顯得過于粗疏，無法根據它們得出規則是否妥當、應否修改的結論。因此，對商標法的經濟分析不能停留在抽象層面，需要更加深入，深入到對具體規則的分析上去。需要運用法經濟學的思想對具體的商標權的保護范圍規則進行效率性評判。對此，國內已經有學者進行了嘗試［23］。功利主義的核心思想是對規則進行利弊分析。此利弊要根據經濟成本與收益來確定。這啟示我們，在評價商標權保護范圍的劃定規則時，必須對這些規則可能產生的社會效果進行評論。如果其所產生的社會效果中收益大于成本，則它可能需要修改。對于具體案件的處理方案，在評論其正確與錯誤時，需要運用法經濟學的分析方法，進行成本與收益分析，如果結果是收益大于成本，則是可欲的。如前所述，功利主義的缺陷在于，它忽視對基本權利的保護，只能解決分配的效率性，但不能解決分配的公正性。要維持某一具體規則的正當性，除了根據功利主義對其效率性進行考慮外，尚需要考慮其公正性。而考慮其公正性，就回到了勞動理論為代表的道義論。例如，評價商標反向混淆是否需要制止時，要從效率出發，對禁止與放任的效果進行評定，除此之外，尚需要根據勞動理論為基礎的正義分配理論評價之。又如，在評論注冊但未使用的商標保護范圍時，需要考慮的仍然首先是其效率性。再如，在評價馳名商標擴大保護范圍的限度是，首先要根據功利主義來評價，如果擴大保護是符合市場效率的，對經濟發展是有利的，則擴大之；否則，要限縮之。

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