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“不良影響”條款在微信案的適用問題

“微信”案一審判決引發的另一個焦點問題即一審法院適用我國《商標法》第10條關于商標不良影響條款而認定“微信”商標具有不良影響，也是因為此種備受爭議的聯系，引發學界對“不良影響“條款的深思。
(一)“不良影響”條款的內涵
我國《商標法》第10條第一款規定了八種情形禁止注冊成為商標的情形，這八種情形大致可以分為兩類：第一類即前五種情形為“官方標志”以及相關“機構標識”。這類標識禁止注冊為商標的原因是如果允許注冊，則可能會損害相關國家及機構形象，同時也會造成相關公眾誤以為這些標志得到相關機構的認證。第二類即本條款的后三種情形。這三種情形是破環公共秩序和善良風俗的情形，理應予以禁止。
“不良影響”內涵與外延的界定直接決定著司法適用的彈性問題，其適用空間的大小必須考慮相關法律規定、公序良俗與社會可接受性。因此，通過以上對不良影響的學理與案例分析，筆者將從以下幾個方面來界定不良影響的內涵：
首先，判斷商標標識應基于商標本身出發來看其是否具有不良影響。北京市第一人民法院在判決“潑婦魚莊”商標案中認為，商標是否應被核準注冊，應當考慮該商標文字本身的含義，通過這種原來含義來推斷相關公眾對該商標的心理感受。②這一判決理由為商標授權實踐中適用“不良影響”條款的尺度，提供了可供參考的司法經驗，即從爭議商標本身出發判斷不良影響。“潑婦”一詞本身具有貶義含義，該商標如果核準注冊則會與社會主流的風尚道德不符，并且會影響相關女性消費者的心理感受，例如消極、反感，更會上升至男女平等的政治高度進而影響女性集體利益。因此，在判斷不良影響的時候，應首先從商標標識本身來看該商標，如果被注冊是否會對相關社會群體甚至整個社會公共利益產生負面影響。其次，判斷商標是否具有不良影響還需考慮一國的具體經濟文化背景。例如一個商標的含義在一個國家并未造成不良影響，但是根據另一國的經濟文化背景，該商標卻具有明顯的貶義、負面甚至侮辱的性質。在這種情況下商標本身含義的判斷并不是一成不變的而是因地制宜的。最后，爭議商標是否具有不良影響的判斷是動態的，不應以商標申請日商標的社會情況為判斷標準，而應結合商標審核所處階段的社會動態來判斷該商標是否具有不良影響。社會信息變化莫測，尤其是隨著互聯網科技的發展，一些新鮮詞匯的誕生以及一些就詞語在新的社會環境下展現新的含義。商標注冊申請在初審時的客觀情況并不是一成不變的，一些商標在初審時可能符合商標審查標準，但是隨著客觀情況的變化，某些商標被賦予新的含義可能就具有不良影響，從而也就不符合商標核準注冊標準。商標核準注冊具有時間跨度，必須根據審查時的新情況來確定商標是否具有不良影響。對于我國來說，商標申請注冊到核準注冊公開時間跨度有時長達9個月，具體到實務中，這個初審公告流程還有可能因為公告版面緊張的原因而繼續向后延遲。因此，在這種情況下，商標在先申請人在向商標局提出商標注冊申請之后至初審公告再至核準注冊通過這一段時間之內，他人如果不能通過相關途徑查詢到該商標的注冊狀態而使用該商標，則會出現“微信”案的極端情況。
(二)“微信”案適用“不良影響”條款存在瑕疵
“不良影響”條款所規定的商標絕對禁止指同時禁止商標注冊和使用。如果適用該條款來評判“微信”案，則“微信”就不能被注冊為商標使用，那么該商標使用者的商業利益就不能受到商標法的保護。不僅應禁止在先申請者創博亞太公司注冊該商標，對于在后使用者騰訊公司也同樣禁止。如果這種情形發生，那么就會導致法院判決自相矛盾的荒謬局面。一審判決認為,“‘微信’通過騰訊公司在后的大規模善意使用，使得該商標在信息傳送等服務市場上獲得很高的知名度和影響力,廣大消費者通過長時間使用該社交軟件對“微信”商標的來源已經產生穩定的認知，即將“微信”商標與騰訊公司的社交軟件相聯系。若對創博亞太所申請注冊的“微信”商標予以核準注冊，不僅會使廣大消費者基于騰訊公司“微信”即時聊天軟件已產生的對“微信”所指代的相關信息傳送的功能、內容以及性質產生混淆和錯誤認知，同時也會對已形成的穩定在市場秩序以及廣大消費者的公東利益造成極大影響。”③通過這種判決理由的闡明，實際上從側面肯定了騰訊公司對該“微信”商標所享有的權利,或者說間接承認了騰訊公司這種商標持有狀態的合法性。法院一方面認為商標的此種狀態不合法，并且并未將此種違法的狀態與所謂的公共利益等同起來，另一方面卻又用 “不良影響”條款解釋此種狀態，這種自相矛盾的裁判理由難免引起巨大爭議。這樣“微信”商標案，則任何主體使用該商標都會產生不良影響,那么“微信”商標即不能被任何主體所獲準注冊更無法被使用。雖然在實踐中也難免存在少數例外情況,但例外總是屈指可數的,并且該種少見特例也僅適用于某些特定主體。“微信”商標案中，法院基于社會影響角度和商標的排他性，應當連同騰訊公司在內，禁止所有社會主體對該商標注冊使用，而并非僅案件原告創博亞太公司。因此，法院適用《商標法》第10條第1款第(八)項的“其他不良影響”條款作為“微信”案的判決理由明顯是錯誤的。輕易擴張“不良影響”這種兜底性條款的適用不僅容易破環法律的規范性體系,而且使這種裁判理由被歸入絕對禁用事由導致法院的判決理由自相矛盾。

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