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涉外定牌加工中商標使用問題的矛盾與分析

1 最高院觀點的前后矛盾
在“無印良品”案[1］與“PRETUL”案[2］中，最高院認為商標的功能在于識別性，而只有進入流通鄰域后商標才能發(fā)揮這一功能。涉外定牌加工商品均出口國外，不在我國流通。因此，境內的商標貼附、標注等行為是物理性使用，不構成商標性使用。但在之后的“USAPRO”案[3］中，最高院卻認為境內注冊商標持有人委托境內代工企業(yè)進行定牌加工，并將產品出口到國外銷售的行為構成商標性使用。“無印良品”案與“USAPRO”案的焦點均在于貼標后出口境外銷售是否構成中國境內的商標性使用，可審判結果卻大相徑庭。
在“HONDA”案中，最高院更是闡述了與過去完全不同的觀點。最高院認為在生產加工的產品上以標注方式或其他方式使用了商標，也具備了區(qū)別來源的可能性，該使用屬于商標法上的“商標使用”。“USAPRO”案中，加工方的商標使用尚仍被視為物理貼附行為，而此案中，則成為商標性使用。這一新觀點是否會應用于后續(xù)類似案件尚未可知，但縱觀“HONDA”案的判決文書，最高院并未細致分析新舊觀點之間的矛盾，并論述變更審判觀點之原因。
對于加工方使用商標是否屬于商標性使用，各地方法院的觀點莫衷一是。最高院作為中國司法的權威，其判決對于解決此類案件中的法律適用應當起到指導作用，但回顧最高院的相關判例，其審判觀點也存在前后矛盾之處。這就導致各法院在今后的審判中，仍缺乏可供統(tǒng)一適用的準則。
2 商標性使用的學理分析
有的學者認為從我國現(xiàn)行的商標政策法規(guī)及實踐需要來看，加工方的使用應當認定為商標性使用[4］。有的學者認為，只要使用行為產生了“混淆可能性”，就應認定為侵權，不必實際產生混淆[5］。筆者認為，經營者借助商標在流通領域中發(fā)揮識別功能來推銷自己的商品[6］，涉外定牌加工中商標使用地為境外，因此國內加工方的使用行為不應當認定為商標性使用。
首先，商標法第四十八條對“商標使用”有著明確規(guī)定，分析該法條可知道，判斷商標使用并非是單純的“行為論”，而是“行為+目的論”，否則該法條只需對行為內容進行列舉，而無須加上“用于識別商標來源”這一目的性表述。因此，商標性使用不僅要有客觀使用行為，也要有主觀使用目的。涉外定牌加工中，境內加工方以標注或貼附等方式使用商標是根據(jù)委托方的指示，自身沒有“用于識別商品來源”的意圖。
其次，商標侵權的實質是破壞商標識別功能[7］，導致混淆。但識別功能只有在流通市場才能發(fā)揮，商品未進入流通領域，則不可能導致識別功能受損或混淆。“對商品來源造成誤認和引起混淆，是認定商標侵權的總原則”[8］，而在識別功能無法發(fā)揮的情況下，自然也不存在混淆的可能。最高院的認定片面強調商標識別功能，但卻沒有論述商標發(fā)揮識別功能所需的要件。任何事物，其功能的發(fā)揮都具備對象性和條件性，不能離開對象和條件而談功能，而商標識別功能的發(fā)揮則依賴于市場流通。因此，即使認可貼標行為會產生識別來源的可能性，但該識別功能的發(fā)揮也不在我國的流通市場，而是國外市場，不可能導致我國相關公眾的混淆。
綜上所述，是否屬于商標性使用應堅持“行為+結果論”，且商標商品應進入一國流通領域。因此，涉外定牌加工中加工方的使用行為并非商標性使用。

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