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涉外定牌加工中商標使用問題的矛盾與分析

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1 最高院觀點的前后矛盾
在“無印良品”案[1]與“PRETUL”案[2]中,最高院認為商標的功能在于識別性,而只有進入流通鄰域后商標才能發(fā)揮這一功能。涉外定牌加工商品均出口國外,不在我國流通。因此,境內(nèi)的商標貼附、標注等行為是物理性使用,不構(gòu)成商標性使用。但在之后的“USAPRO”案[3]中,最高院卻認為境內(nèi)注冊商標持有人委托境內(nèi)代工企業(yè)進行定牌加工,并將產(chǎn)品出口到國外銷售的行為構(gòu)成商標性使用。“無印良品”案與“USAPRO”案的焦點均在于貼標后出口境外銷售是否構(gòu)成中國境內(nèi)的商標性使用,可審判結(jié)果卻大相徑庭。
在“HONDA”案中,最高院更是闡述了與過去完全不同的觀點。最高院認為在生產(chǎn)加工的產(chǎn)品上以標注方式或其他方式使用了商標,也具備了區(qū)別來源的可能性,該使用屬于商標法上的“商標使用”。“USAPRO”案中,加工方的商標使用尚仍被視為物理貼附行為,而此案中,則成為商標性使用。這一新觀點是否會應用于后續(xù)類似案件尚未可知,但縱觀“HONDA”案的判決文書,最高院并未細致分析新舊觀點之間的矛盾,并論述變更審判觀點之原因。
對于加工方使用商標是否屬于商標性使用,各地方法院的觀點莫衷一是。最高院作為中國司法的權(quán)威,其判決對于解決此類案件中的法律適用應當起到指導作用,但回顧最高院的相關判例,其審判觀點也存在前后矛盾之處。這就導致各法院在今后的審判中,仍缺乏可供統(tǒng)一適用的準則。
2 商標性使用的學理分析
有的學者認為從我國現(xiàn)行的商標政策法規(guī)及實踐需要來看,加工方的使用應當認定為商標性使用[4]。有的學者認為,只要使用行為產(chǎn)生了“混淆可能性”,就應認定為侵權(quán),不必實際產(chǎn)生混淆[5]。筆者認為,經(jīng)營者借助商標在流通領域中發(fā)揮識別功能來推銷自己的商品[6],涉外定牌加工中商標使用地為境外,因此國內(nèi)加工方的使用行為不應當認定為商標性使用。
首先,商標法第四十八條對“商標使用”有著明確規(guī)定,分析該法條可知道,判斷商標使用并非是單純的“行為論”,而是“行為+目的論”,否則該法條只需對行為內(nèi)容進行列舉,而無須加上“用于識別商標來源”這一目的性表述。因此,商標性使用不僅要有客觀使用行為,也要有主觀使用目的。涉外定牌加工中,境內(nèi)加工方以標注或貼附等方式使用商標是根據(jù)委托方的指示,自身沒有“用于識別商品來源”的意圖。
其次,商標侵權(quán)的實質(zhì)是破壞商標識別功能[7],導致混淆。但識別功能只有在流通市場才能發(fā)揮,商品未進入流通領域,則不可能導致識別功能受損或混淆。“對商品來源造成誤認和引起混淆,是認定商標侵權(quán)的總原則”[8],而在識別功能無法發(fā)揮的情況下,自然也不存在混淆的可能。最高院的認定片面強調(diào)商標識別功能,但卻沒有論述商標發(fā)揮識別功能所需的要件。任何事物,其功能的發(fā)揮都具備對象性和條件性,不能離開對象和條件而談功能,而商標識別功能的發(fā)揮則依賴于市場流通。因此,即使認可貼標行為會產(chǎn)生識別來源的可能性,但該識別功能的發(fā)揮也不在我國的流通市場,而是國外市場,不可能導致我國相關公眾的混淆。
綜上所述,是否屬于商標性使用應堅持“行為+結(jié)果論”,且商標商品應進入一國流通領域。因此,涉外定牌加工中加工方的使用行為并非商標性使用。

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