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我國商標權注冊取得模式中的商標使用

雖然我國《商標法》自1982年以來，在商標權的取得原則上一直采用的是注冊主義，但這并不代表我國忽視甚至否認商標使用在商標權取得中的價值。實際上，從我國現(xiàn)行商標法有關商標權取得的規(guī)定來看，我國商標注冊需要經(jīng)歷申請、審查、異議、無效宣告等一系列程序才能最終獲得。而在這一系列程序當中，很多制度設計都體現(xiàn)出了對商標使用這一要件的重視和考量。具體詳述如下：
(一)商標申請時對商標使用要件的考量
一般情況下，在我國只有通過商標局的注冊程序才能獲得商標的專用權。根據(jù)《商標法》第4條規(guī)定，我國商標注冊采取先申請原則，為獲得商標權必須先提出注冊申請。可見，我國《商標法》并未對商標注冊申請的提出設定商標使用的條件，實際使用或意圖使用都不是在我國提出商標注冊申請的前提，相關主體只要認為自己需要取得商標專用權即可以向商標局提出商標注冊的申請。
盡管在我國商標注冊申請的提出不受商標使用的限制，但如果提出注冊申請的商標不符合我國《商標法》的有關規(guī)定(10)，該申請將會被駁回。根據(jù)我國《商標法》第9條(11)和第32條(12)的規(guī)定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突。法律規(guī)定的這種在先取得的合法權利除了外觀設計專利權、著作權、企業(yè)名稱、商號等權利之外，還包括未注冊馳名商標和在先使用并有一定影響的商標的權利。未注冊馳名商標和有一定影響的在先使用商標是對已經(jīng)使用但并未注冊的商標的保護，其只能通過對商標的使用才能形成。因此，雖然我國《商標法》未對商標申請人提出商標注冊申請設定實際使用或意圖使用的要求，但在申請的受理上還是體現(xiàn)了對商標使用這一因素的考慮，在一定程度上對未注冊馳名商標和在先使用并有一定影響的商標提供了保護。
(二)商標異議、無效宣告程序中對商標使用要件的考量
對于商標注冊申請的審查，我國《商標法》確立的是“絕對事由主動審查與異議前置結合”(13)的模式，即對于不得注冊的絕對事由由商標局負責審查，相對事由則由在先權利人、利害關系人通過異議程序提出。商標異議程序是我國商標注冊程序當中的重要環(huán)節(jié)，目的在于給予在先權利人或利害關系人對商標注冊提出不同意見以維護自身權益的機會。可見，“商標異議程序具有保護在先私權和維護社會公眾利益的功能。”(14)根據(jù)我國《商標法》第33條的規(guī)定，在先權利人、利害關系人認為初步審定公告的商標侵犯其在先權利的，可以向商標局提出異議。在利害關系人和在先權利人據(jù)以啟動異議程序的理由當中，包含了商標對《商標法》第13條第2款和第32條規(guī)定的違反。以上兩條規(guī)定的內容主要涉及的是商標在先使用達到一定影響或馳名的情形。易言之，商標在先使用且具有一定影響或達到馳名的程度，即可對抗他人就相關商標進行的注冊。顯而易見，這一規(guī)定反映了商標使用這一因素在我國商標異議程序中的體現(xiàn)。
除了異議程序之外，我國商標注冊制度還設置了無效宣告程序。盡管商標在注冊之前要經(jīng)過商標局的審查，還得經(jīng)受商標異議程序的考驗，但審查機構難免不出現(xiàn)疏忽或失誤，在先權利人或利害關系人也可能由于種種原因而未能在異議期間內及時提出異議，由此則可能導致一些不符合法律規(guī)定的商標獲得注冊，而這種情形原本是法律所不容許的。基于此，為及時糾正商標主管機關在審查工作中因疏忽導致的注冊不當，采用商標權注冊取得模式的國家一般都設立了商標無效宣告制度。我國《商標法》特設專章以規(guī)定商標無效宣告制度。從功能上來說，商標無效宣告制度與異議制度是異曲同工之制度設計，二者都屬于商標注冊程序中的一種糾錯和解決確權爭議的機制。因此，二者在程序啟動的原因方面存在著一定的重合。上述對于在先使用未注冊商標權益的侵犯，不僅是啟動商標異議程序的原因之一，同時也是啟動商標無效宣告程序的理由之一。由此可見，我國商標無效宣告程序中也包含了對商標使用要件的考量。
(三)商標核準注冊時對商標使用要件的考量
聚焦精準識別。嚴格對照國家2016年脫貧攻堅工作考核提出的整改要求，認真落實國家建檔立卡數(shù)據(jù)核準、補錄、動態(tài)調整工作部署，在全省范圍開展精準識別“回頭看”，不設指標、不設限制，確保不落一戶、應進盡進。截至2017年底，全省貧困人口減至87.54萬人，貧困發(fā)生率降至2.37%。
其次，我國對未注冊馳名商標的保護也體現(xiàn)了對商標使用要素的考量。根據(jù)我國《商標法》第13條的規(guī)定，未在我國注冊的商標如果屬于馳名商標，則同樣可以禁止他人注冊和使用(16)。這一規(guī)定實際上賦予了未注冊馳名商標具有與注冊商標一樣的效力的商標專用權和禁止權。這意味著申請注冊的標識是否侵犯未注冊馳名商標的權利，也是我國在核準商標注冊時的考量因素之一。而某一商標由普通商標轉變?yōu)轳Y名商標的唯一途徑就是使用。只有通過經(jīng)營者在市場中予以不斷的使用，其產(chǎn)品得到了消費者的認可，商標才具有轉化為馳名商標的可能性。
最后，雖然我國立法并未將使用或使用意圖列為商標獲準注冊的條件，但在我國商標注冊的有關審查實踐中，商標申請主體是否具有使用意圖已成為商標核準注冊時的重要考量因素。例如，“香奈兒圖形”商標異議復審行政糾紛案就是對商標使用意圖予以考量的典型案例。在該案中法院就認為，由于新浪公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，沒有許可或轉讓被異議商標，長期擱置被異議商標，在商標評審程序和行政訴訟程序中消極應對，不參加審理，因而認定其缺乏使用商標的意圖。綜合考慮了上述因素，并基于商標的價值在于使用的理論，法院最終推定新浪公司已不具有使用被異議商標的意圖，被異議商標也不應核準注冊(17)。
綜上，盡管我國在商標權取得制度上采取的是商標注冊取得制，然而，這并不意味著我國立法沒有考慮商標使用的因素。在商標的申請、異議和無效宣告程序中，我國立法一定程度上都考慮到了商標使用的因素。

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