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商標先用權的適用

一、商標先用權的立法背景
法制之所以具有現在的形態是進化的產物。因此，要充分認識和運用法律制度，必須追溯其歷史和背景。從商標法的歷史發展來看，其經歷了由使用產生權利到注冊產生權利的變遷。注冊制度對于使用取得權利制度來說，它使無體財產被置于一種穩定又可無限重復的模式。商標注冊制度也使商標注冊人的權利得到更穩定的保護。同時，注冊制度的出現也使商標權的認證更具程序性和形式性，符合現代社會對效率、可預見性和可預測性的追求。因此，大多數國家都傾向于通過商標注冊實現商標的保護。但隨著社會的發展，搭便車和惡意注冊等不正當競爭行為也不斷涌現。如果一味地將所有未注冊商標的使用行為都定性為侵權，這明顯與民法的公平正義原則背道而馳。因此，各國的法律也都設立了商標先用權法律制度。
在我國的司法判例中，商標先用人因其繼續使用行為被判定為侵權行為因而承擔高額的賠償責任的案件也不在少數。類似案件的審判結果引起了社會各界的廣泛關注。問題的病癥就在于我國之前的《商標法》未對商標先用權制度做出明確規定。在商標法沒有對未注冊商標提供足夠保護的情形下，《反不正當競爭法》理應對攫取未注冊商標商譽、搶注未注冊商標等有違誠實信用、商業道德的不正當競爭行為進行規制，但遺憾的是，《反不正當競爭法》卻未對此作出具體規定。可見我國現行法律對未注冊商標的保護是極其有限的。考慮到未注冊商標在社會經濟生活中發揮的巨大作用，我國商標法納入先用權制度刻不容緩。
二、商標先用權的性質
關于商標先用權的性質，學界有不同學說。一些學者提出先用權是商標權的一種，認為商標權包括使用權和專用權。但在我國現行《商標法》中，仍然只承認申請注冊是商標權取得的唯一途徑。有些學者認為先用權是一種民事權利，這種說法雖不無道理，但是太過籠統，并未突出先用權的本質。有些學者認為先用權是一種市場先行利益，其應在《商標法》和《反不正當競爭法》之外獲得《民法》的保護。但由于民法保護的對象是市場先行利益和信用，利益主體只享有債權而非請求權，因此這種保護方式并不全面。使用權制度的價值在于平衡商標所有人與商標持有人的利益，減少商標侵權案件的發生，維護商品與商標的關系。可見，“先使用權”是注冊原則的例外，其目的是保護因連續實際使用而具備識別功能的商標的市場信譽，商標先用權不同于商標權，它僅是一種抗辯權，商標在先使用行為可以構成對抗侵權控訴的抗辯理由。
三、商標先用權的構成要件
（一）外觀因素
這個要素是構成商標先用權的前提條件，沒有這個條件商標先用權也就無從談起，同時該因素解釋了商標先用權涵蓋的范圍問題，具體而言就是先使用商標和申請注冊商標在外觀上相同或者相似，此要求也是適用商標先用權的標準和判斷是否為先用權糾紛的依據。
（二）時效因素
如若要以商標先用作為抗辯理由，本身要符合一定的時間條件，即在商標注冊人取得商標權之前已經連續不間斷地使用了該商標，因保護在先使用商標以使用人實際持有為前提，所以該因素具體而言就是：首先是在先使用，即在一方經營者注冊取得商標權之前，該商標已經被另一方經營者所使用；其次是事實使用，即在先商標使用人已經在實踐操作中使用了該商標，使其發揮了應有價值；最后是持續使用，即該使用狀態須達到一定的時間長度，并且不間斷。
（三）影響力因素
一些學者認為所有在先使用的商標都應當受到法律的保護。筆者認為不然，商標作為識別商品或者服務的符號標記，無論簡單或復雜，任何經營者都可以設計創造。在這種門檻較低的情況下，法律不可能對任何一個商標都做平等保護，只有那些在經營和宣傳過程中產生了一定影響力的商標才符合保護條件。如此既保護了商標注冊人的合法權益又不至浪費司法資源。
（四）意圖因素
這一因素的存在是為了防范一些別有用心的商標在先使用者，商標使用者只有在使用意圖正當并正當使用了該商標的情況下才能受到法律的保護。只有符合此種使用意圖，才能凸顯出商標先用權是用來保護善意商標在先使用者合法權益的本質。
（五）范圍因素
這一因素可以說在一定程度上限制了先用權的行使。在法律規定下商標專用權的效力范圍是及于全國的，且可以擴展到類似的商品或服務上，而屬于抗辯權范疇的先用權在行使的過程中則應被限定在原來使用的商品或服務上，因為這樣一方面維護了注冊原則的權威，另一方面維護了市場的穩定。
四、結語
當今社會，商標在經濟生活中的作用日益明顯，越來越多的企業開始重視商標的品牌保護問題。“商標是一個企業的門面”，商標倡議已經與企業的發展緊密地聯系在一起。在經濟全球化不斷加深和商標經濟愈發重要的背景下，我國應當構建商標先用權制度，在市場競爭中爭取主動，贏得這場沒有硝煙的商標之戰。

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