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商標出資與現物出資的契合與分離

以出資財產的類型為標準，我國公司法上的出資標的物可以分為貨幣財產和非貨幣財產。非貨幣財產出資分為現物出資與其他相應財產權出資兩種形式。現物出資是指公司股東以貨幣以外的財產所有權進行出資。就商標出資而言，商標所有權出資意味著將商標權整體轉讓給公司，屬于現物出資；而商標使用權出資，意味著只轉移商標許可使用權給公司，屬于“其他相應財產權的出資”。商標所有權出資與商標使用權出資，屬于不同的出資類型，在構建出資的適格性要件方面，需要區別對待。
（一）現物出資的要件
理論上關于現物出資的要件主要有“四要件說”和“五要件說”兩種學說，兩種學說均對現物出資的范圍進行了一定的限制。其中，“四要件說”認為，現物出資的標的物應當具備確定性、現存的價值性、評價可能性和獨立轉讓可能性四個要件［1］46；“五要件說”主要為瑞士學界所提倡，認為現物出資除應具有上述四要件外，還應具有有益性，即出資物應當具有公司目的框架內的收益能力，應為公司事業所需要的、有實益的價值物［2］。本文認同“四要件”說，即非貨幣形式的出資標的物，應當具備確定性、現存的價值性、評價可能性和獨立轉讓可能性四個要件。
（二）商標出資與現物出資要件的契合與分離
商標所有權出資屬于現物出資的一種，其出資標的物的適格性條件應當與現物出資無異，因此，某一商標所有權是否能夠用作出資，應從以下四個要件進行判斷。然而，商標作為無形財產之一種，與以有體形式存在的現物出資具有一定區別，故不能僵硬套用現物出資的適格要件。
1.權屬的確定性。商標權作為出資標的物之“確定性”，可從以下幾方面得到印證。首先，作為出資標的物的商標權可以特定化，即以哪一項商標權出資，應當明確記載在有關法律文件中，這里的法律文件主要指商標的注冊證。其次，作為出資標的物的商標權應是既有權利。一般認為，以非現金形式的標的物出資時需滿足：出資者須對該標的物具有支配權；該標的物應是事實上已存在的價值物，而非將來才生產出來的物品。對于商標權出資標的物而言，應是已經取得的商標權，正在申請過程中的商標權不能作為出資標的物。最后，商標權出資標的物應符合“有效性”要求。出資人應對其出資標的物承擔權利瑕疵擔保義務，即保證其用作出資的商標權合法、有效，承諾第三方不能根據商標法或其他法律對此提出任何權利要求。在以商標認繳出資時，出資人應提交商標注冊證、商標權受讓合同等文件。
2.價值的現存性。價值的現存性指“現物出資的標的物應該是事實上已存在的價值物”［1］46-47。價值的現存性“是現物出資制度的目的所要求的要件”，對價值現存的要求是“只要在現物交付日期到來前現實存在即可，并不要求在確定章程條款時即客觀存在”［1］46-47。“價值現存性”之要件既有合理性也有局限性——合理性在于，與公司資本確定原則相契合，與最低注冊資本制度相契合；局限性在于，其武斷地排除了將來可能創造的價值物作為出資標的，縮限了出資標的的范圍。2013年新修改的公司法已經取消了公司的最低資本限制，也就是摒棄了“價值現存性”要件，對資本確定原則予以突破，允許將未來產生價值的財產進行出資，擴大了出資標的的范圍，促進了財產的資本化程度。
就商標權出資而言，作為出資標的物的注冊商標可能是已經具有一定市場知名度的商標，甚至是馳名商標，也可能是剛注冊、未經使用的商標。前者固然具備“價值現存性”的條件，但就后者而言，該商標還未投入市場使用，并不具備“價值現存性”的條件。商標的價值源于使用，使用度越高，市場知名度越大，商標的價值越大，沒有使用的，市場并不知悉的商標，價值就越小。這種情況下，僵硬地執行“價值現存性”的條件必然會阻止此類型的商標進入資本市場，不利于商標權的資本化。因此，在商標權出資上，不能僵硬執行“價值現存性”的條件，而是應看到商標權價值的成長性與動態規律。
3.價值的可評估性。可評估性，指對出資標的物可以進行量化為現金的價值評估。可評估性是所有現物出資的必要條件，世界各國公司立法中，對出資標的物應具有“貨幣估價的可能性”幾乎是共同的要求。我國《公司法》第27條、《合伙企業法》第64條規定也將價值的可評估性納入現物出資的要件中。這是因為，只有能夠進行評估并折算為現金，才能以比價換算給予股份。至于估算價值與實際價值之間的誤差，則是評估技術和評估方法的問題，而非法律問題。知識產權具有“貨幣估價的可能性”是不爭事實，商標權作為知識產權的一種，當然具備價值的可評估性。
4.標的物的可轉讓性。商標權出資要求作為出資標的物的商標權具有可轉讓性。但商標具有識別商品或服務來源的特殊功能，單純地轉讓商標會使商標與原先識別的商品或服務以及商標注冊人的商業信譽發生分立，在短期內可能導致消費者誤以為商標所標示的商品或服務仍然來源于商標注冊人，造成消費者利益的損害，也違背商標法的立法宗旨。我國《商標法》第39條第1款規定，“轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量”，該條文為商標的單獨轉讓提供了法律依據，并以“受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量”為條件。市場規律可以促使商標受讓人保證商品或服務的質量，以免商標貶值，因而，要求受讓人應當保證使用該注冊商標的商品或服務質量為商標轉讓的條件似無必要，實踐中也缺乏可操作性。

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