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貼牌加工行為與商標功能的正常發揮

從商標功能的正常發揮的角度來看，貼牌加工行為并未造成任何中國境內的消費者發生混淆，不影響商標標示來源功能的發揮。正如前文所言，商標法需要保護商標權，打擊商標侵權，主要是為了規制造成消費者混淆的侵權行為，確保商標標示來源的基本功能能夠正常發揮。我國《商標法》第57條已經明確規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：
（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；
（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。
”根據該條文第二項的規定，他人使用商標權人商標的行為，必須“容易導致混淆的”，亦即容易使消費者發生混淆的，才構成商標侵權。而第一項雖然沒有明確規定“容易導致混淆”的要件，但是該條文只是規定在系爭商標相同和商品相同的情況下直接判定侵權成立，并不意味著完全放棄對消費者混淆的考察。即便雙方的商標和商品相同，從理論上說，消費者還是有可能區分出這兩種商品的不同來源，從而避免發生混淆。只是在商標相同、商品相同的情況下，消費者不會發生混淆的可能性十分小，僅具有理論上的可能性。一旦被訴侵權人能舉出強有力的證據證明消費者不容易混淆，顯然其就不構成商標侵權。Trips協議第16條就規定：若對相同貨物或服務使用了相同的標記，則應推定為存在混淆的可能。顯然，這里的消費者混淆是推定的，并非不考察消費者的混淆。因此，無論商標、商品是否相同，他人使用商標權人商標的行為只有容易導致消費者混淆，才構成侵權。
從商標功能的角度來說，如果某種行為涉及到對商標的使用，但是并沒有造成消費者發生混淆，就表明商標的功能能夠得到正常的發揮，商標標示來源的功能并未受到影響。在這種情況下，他人對商標權人商標某種程度的使用，并不是商標法意義上的商標使用行為，亦即，通過使用商標，讓消費者以商標作為指示來源的標識，進行認牌購物。因此，貼牌加工行為盡管其生產商品和貼附商標的行為發生在中國境內，但是并沒有在中國境內將商標向消費者進行展示，沒有使用商標的標識來源功能，讓消費者以該商標作為指示來源的標識。相反，貼牌加工的所有商品都全部用于出口，由委托方在境外進行銷售，這就與中國境內的商標權人的商標權不發生沖突，不會造成商標權人商標標示來源功能的喪失。正如學者所言：“這種貿易中，貼附境外委托人商標的產品全部交付給委托人，不在境內銷售，因此不可能在境內市場上造成混淆。”

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