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“商標(biāo)性使用”的法律概念

“商標(biāo)性使用”不同于“商業(yè)活動(dòng)中的使用”(use in course of trade or use in commerce)。被告如果未在“商業(yè)活動(dòng)中使用”爭(zhēng)議商標(biāo)，其行為不可能侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。這是商標(biāo)法的基本原理，也是各國(guó)立法的通例。例如，根據(jù)美國(guó)《蘭漢姆法案》，原告欲追究被告侵權(quán)責(zé)任，必須證明被告未經(jīng)許可“在商業(yè)活動(dòng)中使用”注冊(cè)商標(biāo)或未注冊(cè)標(biāo)志、商業(yè)外觀。所謂“在商業(yè)活動(dòng)中使用”可以是任何形式的使用，包括但不限于將標(biāo)志黏附到商品或服務(wù)上，或者有關(guān)文書(shū)之上*。為證明被告侵犯商標(biāo)權(quán)，原告無(wú)須證明被告在商業(yè)活動(dòng)中以特定方式使用原告商標(biāo)*。《歐洲理事會(huì)協(xié)調(diào)成員國(guó)商標(biāo)法一號(hào)指令》第5條第3款和《歐盟商標(biāo)條例》第9條第2款亦羅列若干注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人可以禁止的商業(yè)活動(dòng)中的標(biāo)志使用行為。《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商標(biāo)法實(shí)施條例》(2002))第3條本質(zhì)上也是解釋“商業(yè)活動(dòng)中”的商標(biāo)使用，其規(guī)定“商標(biāo)法和本條例所稱(chēng)商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。
相比之下，“商標(biāo)性使用”是更嚴(yán)格的法律概念，不僅要求商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中使用，而且要求其作為商標(biāo)使用，識(shí)別商品來(lái)源。商標(biāo)性使用要求用于商品的標(biāo)志構(gòu)成“商標(biāo)”，并且用于商業(yè)活動(dòng)。作為少數(shù)支持商標(biāo)性使用是注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)先決條件的國(guó)家*，加拿大《商標(biāo)法》分別定義“商標(biāo)”和“使用商標(biāo)”，兩者合并構(gòu)成完整的“商標(biāo)性使用”概念。加拿大《商標(biāo)法》第2條規(guī)定，“商標(biāo)”是指為了或者實(shí)際把自己制造、銷(xiāo)售、出租、提供的商品或服務(wù)與他人的區(qū)別開(kāi)而使用的標(biāo)志。對(duì)于何謂“使用商標(biāo)”(trademark deemed to be used)，該法第4條規(guī)定：“如果在通常商業(yè)活動(dòng)中轉(zhuǎn)讓商品財(cái)產(chǎn)權(quán)或占有時(shí)，商標(biāo)標(biāo)記在商品本身之上或者商品流通的包裝之上，或者商標(biāo)以其他任何方式和商品相聯(lián)系，使受讓人在轉(zhuǎn)讓時(shí)注意到商標(biāo)和商品之間的聯(lián)系，則商標(biāo)視為使用于商品之上。”
在我國(guó)，“商標(biāo)性使用”作為商標(biāo)侵權(quán)先決條件首見(jiàn)于司法實(shí)踐是“輝瑞產(chǎn)品有限公司等訴江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛再審案”(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“輝瑞案”)。該案中*，原告已經(jīng)成功注冊(cè)藍(lán)色菱形為商標(biāo)，指定用于藥品，并實(shí)際用于其生產(chǎn)銷(xiāo)售的抗男性功能障礙藥。被告也生產(chǎn)銷(xiāo)售這類(lèi)藥物，且藥片呈藍(lán)色菱形，但包裝于不透明材料內(nèi)。鑒于《商標(biāo)法》(2001)第52條第1款規(guī)定使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的“商標(biāo)”方侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，最高人民法院認(rèn)為，藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標(biāo)識(shí)其來(lái)源和生產(chǎn)者的作用，故“不能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用”，所以被告不侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。換言之，最高人民法院認(rèn)為，在商業(yè)活動(dòng)中使用與注冊(cè)商標(biāo)完全相同的標(biāo)志于相同商品之上，如果不構(gòu)成商標(biāo)性使用，則不侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。
不難發(fā)現(xiàn)，“輝瑞案”的上述法律詮釋使《商標(biāo)法》(2001)第52條第1款規(guī)定的“使用……商標(biāo)”不同于《商標(biāo)法實(shí)施條例》(2002)第3條定義的“商標(biāo)的使用”，偏離了之前的商標(biāo)法實(shí)踐*。為此，第三次商標(biāo)法修訂時(shí)，《商標(biāo)法實(shí)施條例》(2002)第3條定義的“商標(biāo)的使用”被修改了，增加了“用于識(shí)別商品來(lái)源”的要求，改造成“商標(biāo)性使用”。《商標(biāo)法》(2013)第48條規(guī)定：“本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。”而《商標(biāo)法》(2001)第52條經(jīng)過(guò)修改，成為《商標(biāo)法》(2013)第57條，并且其第1項(xiàng)改為兩項(xiàng)，分別作為新法第57條的第1項(xiàng)和第2項(xiàng)：“(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；(二)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。故依照“輝瑞案”的法律推理，如果被告對(duì)爭(zhēng)議注冊(cè)商標(biāo)的使用行為不符合第48條的規(guī)定，則不滿(mǎn)足《商標(biāo)法》(2013)第57條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的構(gòu)成條件。也即是說(shuō)，我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)判定分為兩步：第一步，確定被訴標(biāo)志構(gòu)成商標(biāo)性使用；第二步，如果被訴標(biāo)志作為商標(biāo)使用，則進(jìn)一步把被訴標(biāo)志同注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行隔離比較，判斷是否成立侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。

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