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App平臺運營商商標侵權行為類型辨析

作者檢索了乙公司商店情況，發(fā)現(xiàn)可用的App軟件主要有免費和付費兩種不同的類型。事實上，App的收費與否取決于開發(fā)者設定的商業(yè)盈利模式。目前，市場上有兩種主要類型的App盈利模式：收費與“免費+廣告”。前者包括應用程序的下載費用和應用程序費用(通常包括虛擬項目，解鎖級別，擴展存儲空間，升級用戶的權限，提高隱私級別等)；后者是指應用免費下載，依靠廣告投放獲取利潤。①兩種盈利模式各具優(yōu)勢各有市場，應用開發(fā)者可以根據(jù)應用類型、目標客戶及開發(fā)實力等因素進行選擇和切換。乙公司作為處于應用開發(fā)者下游的平臺運營商，具有數(shù)量龐大、種類繁多的App軟件及忠實的客戶群。在免費提供App軟件的交易關系中，乙公司并不從下載App軟件的客戶處獲得收益，而是為開發(fā)者提供銷售應用的平臺，即提供網(wǎng)絡服務。在收費提供App軟件下載的交易關系中，雖然開發(fā)者享有收費自主定價權，但乙公司可以獲得其中30%的收益，即開發(fā)者與運營商的分成比例為7：3，此時乙公司主要扮演的是App軟件銷售商的角色，當然也同時兼具提供網(wǎng)絡服務的角色。②需要明確的是，針對某一應用而言，乙公司在特定時間內扮演的角色是單一的。因此，筆者將從App平臺運營商對由App應用開發(fā)者開發(fā)的應用收費和不收費兩種情況逐一進行分析，全面討論App平臺運營商的商標行為。
(一)產(chǎn)品銷售商構成直接侵權的認定
如上文所述，在App平臺運營商對App應用開發(fā)者開發(fā)的App進行收費并利益分成的情況下，App平臺運營商實際上不僅是平臺提供者，其更主要的角色是App應用的銷售商。假設App平臺運營商與App應用開發(fā)者的收入分成為3：7，具體假設為3元與7元，則該過程可以理解為App平臺運營商利用自身強大的銷售平臺和穩(wěn)定的客戶群，支付給開發(fā)者7元成本以獲得App軟件，并以10元的價格銷售給消費者，從中賺取了3元的差價。當App平臺運營商銷售的由App應用開發(fā)者開發(fā)的App軟件涉及侵犯他人商標專用權時，作為軟件產(chǎn)品銷售者的App平臺運營商自然難辭其咎。
那么，進一步的問題是乙公司是否應當為此承擔相應的民事責任。中國商標法規(guī)定了商標的善意侵權，同時善意侵權者因為主觀不具有過錯而不承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑巍９蔄pp平臺運營商需要滿足兩個前提才能予以免責：其一，對App軟件商品涉及商標侵權不知情；其次，取得App軟件商品的行為并能指出軟件提供者的來源。事實上，App平臺運營商對于第二個條件很好證明，因為平臺運營商在App上架的時候會設置相應的程序。因此，這種案件的關鍵問題就在于App平臺運營商是否知曉相關商標侵權的事實情況。筆者認為如果App平臺運營商主觀知曉了相關的App的商標侵權事實，但是仍然不采取任何措施予以阻止，則需要承擔相應的責任。因此，在上述情況下，App平臺運營商無疑侵犯了他人的注冊商標專用權。法律賦予銷售者較輕的知識產(chǎn)權審查義務是因為需要照顧中國國情，如法律不可能要求農(nóng)村地區(qū)的便利店經(jīng)營者作出過高的要求，要求他們檢查他們銷售的商品是否侵犯他人商標權。而乙公司財力雄厚，審查實力較高，且在App軟件平臺運營商中具有重要的地位，理應從嚴控制知識產(chǎn)權審查，發(fā)揮降低侵權率的作用，樹立行業(yè)典范。申言之，判斷乙公司是否知曉商標侵權事實應當結合乙公司的商標審核準則，如果審核標準要求過低，則不宜認定其對商標侵權事實不知情。
(二)網(wǎng)絡服務提供商構成商標幫助侵權的認定
在App平臺運營商免費提供由App應用開發(fā)者開發(fā)的App的情況下，App平臺運營商實際上扮演的是網(wǎng)絡服務平臺提供者的角色。商標法規(guī)定了“幫助侵權行為”。實施條例第75條解釋了“提供便利條件”條款，包括本案所涉的提供網(wǎng)絡商品交易平臺的行為。因此，在App應用開發(fā)者侵犯他人商標專用權的情況下，如果為其提供交易平臺的App平臺運營商的行為符合“故意”的主觀要件，則App平臺運營商構成幫助侵權。事實上，可以從App平臺運營商對相關權利人異議的處理判斷其是否具有幫助侵權行為的主觀故意。如果App平臺運營商對App應用開發(fā)者的侵權行為知情但仍予以放任、縱容并不采取任何有效的措施，則可以推斷其具有幫助侵權的故意。在此問題上，App平臺運營商極有可能提出其可適用避風港規(guī)則而免責的抗辯。雖然1998年美國數(shù)字千年版權法針對網(wǎng)絡著作權間接侵權提出了避風港規(guī)則，一直以來更多地適用于著作權領域，但近年來該規(guī)則已有擴張到商標領域的趨勢。筆者認為，從App平臺運營商這種拖沓消極的處理態(tài)度以及行為可以推斷出其已經(jīng)有意識到App應用開發(fā)者可能具有侵犯商標權的行為，但仍消極怠慢乃至縱容侵權行為的故意，或者至少是具有合理注意義務但大意過失以致未及時采取合理必要的措施。App平臺運營商的這種消極審查行為甚至于難逃濫用避風港規(guī)則之嫌。因此，App平臺運營商構成他人商標侵權行為的幫助行為，并應承擔相應的民事侵權責任。

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