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首先，即便涉案雙方存在商標(biāo)注冊糾紛，但是，商標(biāo)糾紛的一方當(dāng)事人(印尼PT ADI公司)根本不是本案(民事糾紛)的當(dāng)事人，在該當(dāng)事人并未參與案件審理未提出任何抗辯的情況下，我國法院憑什么去判斷其注冊是誠信不誠信，惡意不惡意？即便是惡意注冊，但是該商標(biāo)注冊糾紛無疑只有印尼法院享有管轄權(quán)，而中國法院鞭長莫及，以中國《商標(biāo)法》為依據(jù)去審查國外注冊的商標(biāo)是否合法更難以成立，因?yàn)橥粋€(gè)商標(biāo)在不同國家的知名度不一定相同，一個(gè)商標(biāo)在外國有知名度在中國不一定有知名度，反過來也是如此。中國法院絕不應(yīng)該去保護(hù)一個(gè)外國馳名商標(biāo)，而要求外國法院保護(hù)中國馳名商標(biāo)同樣也不可能實(shí)現(xiàn)——這是商標(biāo)權(quán)的地域性所決定了的，全世界還沒有一個(gè)國家的法院可以對他國的商標(biāo)注冊糾紛行使管轄權(quán)的。而本案的基本事實(shí)是：印尼PT ADI公司1987年在印尼注冊的“東風(fēng)”商標(biāo)于2009年被印尼最高法院再審維持注冊。所以，從法理上說，基于商標(biāo)權(quán)的地域性，江蘇高級人民法院沒有必要在本國民事侵權(quán)糾紛案件中考慮一個(gè)國外注冊商標(biāo)的合法性或正當(dāng)性；從事實(shí)上講，即使要考慮被告使用的商標(biāo)在國外是否享有合法權(quán)利，印尼最高人民法院的判決也已經(jīng)做出了肯定的最后回答，江蘇高級人民法院沒有權(quán)利去否定該商標(biāo)在印尼注冊的合法性和正當(dāng)性。因此，假如說國外的商標(biāo)權(quán)需要得到考慮和尊重，那么，印尼最高人民法院的判決結(jié)論就應(yīng)該得到尊重，江蘇高級人民法院在沒有經(jīng)過全面審理的情況下怎么能一定“有理由相信”一個(gè)國外已經(jīng)是合法注冊的商標(biāo)就是“惡意搶注”呢？總不能一邊說要考慮外國商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性，一邊又根本不顧及該國法院已經(jīng)確認(rèn)了該商標(biāo)的合法性，這顯然是自相矛盾的。事實(shí)上，根據(jù)最高人民法院的判決，一方使用的商標(biāo)是否惡意搶注，與涉外定牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并不存在因果關(guān)系，在“PRETUL”案中，被告亞環(huán)公司稱原告受讓的商標(biāo)屬于許浩榮惡意搶注墨西哥“PRETUL及橢圓圖形”商標(biāo)，但最高人民法院在沒有認(rèn)定原告使用的商標(biāo)屬于惡意搶注的情況下，依然判決被告的涉外定牌加工行為不構(gòu)成侵權(quán)。而如果按照江蘇高級人民法院的觀點(diǎn)，“對于國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人涉嫌惡意搶注境外商標(biāo)，……所有貼牌加工產(chǎn)品均出口的，國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人亦不能阻卻國內(nèi)加工企業(yè)從事涉外定牌加工業(yè)務(wù)”，顯然“國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人惡意搶注境外商標(biāo)”成為國內(nèi)加工企業(yè)不構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵因素，這樣的話，涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件的爭議焦點(diǎn)問題從是否構(gòu)成侵權(quán)變成了商標(biāo)權(quán)是否具有正當(dāng)性的問題，這恐怕是有點(diǎn)荒唐的。因此，江蘇高級人民法院的這個(gè)裁判邏輯也難說和最高人民法院的邏輯是一致的。
如前所述，美國法院對于域外商標(biāo)侵權(quán)行為的管轄以及美國商標(biāo)法對于域外商標(biāo)侵權(quán)行為的適用有著一定限制和適用條件，比如，被告在境外實(shí)施的行為對美國商業(yè)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，于是，一些涉及在美國生產(chǎn)制造而出口到美國境外銷售商品的商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，被控侵權(quán)的被告反而會以涉案商品只是在美國境外銷售，所以“不會對美國商業(yè)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響”為理由，提出美國法院不能對此進(jìn)行管轄以及美國商標(biāo)法無法適用于這樣的案件的侵權(quán)抗辯。這似乎確實(shí)就把在美國生產(chǎn)并出口的商品是否會侵犯美國商標(biāo)權(quán)的問題，與所謂的美國商標(biāo)法域外適用問題聯(lián)系了起來。
在美國法院審理的涉及商標(biāo)法域外適用的案件中，《涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)問題新探 ——以商標(biāo)法域外適用為視角》一文中提到的1983年American Rice, Inc. 訴Arkansas Rice Growers Co-op. Ass’n案，被告涉嫌侵權(quán)的行為確實(shí)屬于涉外定牌加工的情形。該案案情是這樣的：
原告美國大米公司(ARI，位于德克薩斯)和被告阿肯薩斯大米種植者合作社(Riceland)都是美國農(nóng)民進(jìn)行市場營銷的合作組織，都將美國大米加工、包裝后出口到沙特阿拉伯銷售。美國Blue Ribbon Mills公司自1966年開始就將帶有“Abu Bint” (文字商標(biāo)，阿拉伯語“女孩”的意思)以及女孩形象(圖形商標(biāo))的大米銷往沙特阿拉伯。原告在1975年收購了這家公司并受讓了上述商標(biāo)，上述女孩形象的圖形商標(biāo)在聯(lián)邦注冊，“Abu Bint”文字商標(biāo)(包括英文和阿拉伯文)在德州注冊；原告從1972年起試圖在沙特注冊“Abu Bint”商標(biāo)，被沙特商標(biāo)局駁回(還在法院審理中)；沙特不識字的公眾主要根據(jù)女孩圖案(由紅、黃、黑三色組合)識別來自ARI的大米。
1978年被告開始向沙特阿拉伯出口銷售“Bint-al-Arab(即阿拉伯女孩)”牌的大米。該品牌名稱是沙特經(jīng)銷商Alamoudi創(chuàng)立的，但被告享有在沙特以外的獨(dú)占使用權(quán)。一開始，這個(gè)大米包裝的主要顏色是“綠、黃、黑”，但是1981年，根據(jù)Alamoudi的要求，Riceland將顏色搭配改成了“紅、黃、黑”，與ARI公司的近似。這樣，沙特的商人、裝卸工人和消費(fèi)者常常把“Bint-al-Arab”大米與原告的“Abu Bint”相混淆，甚至Alamoudi告訴其客戶兩者是同一個(gè)大米。
從上述描述來看，被告Riceland公司根據(jù)沙特經(jīng)銷商的要求在美國境內(nèi)生產(chǎn)加工涉案的“Bint-al-Arab”大米出口到沙特銷售——這一點(diǎn)與我們通常所說的涉外定牌加工出口的表現(xiàn)是一致的。該案的原告ARI公司于1981年10月5日向地方法院起訴被告Riceland公司違反了美國商標(biāo)法關(guān)于制止來源混淆(false designation of origin)的規(guī)定，同時(shí)違反《德克薩斯州欺騙性商業(yè)行為法》(Texas Deceptive Trade Practice Act)構(gòu)成商業(yè)欺詐行為。經(jīng)過證據(jù)聽證，1982年3月2日審理該案的地方法院同意了原告頒發(fā)初始禁令(preliminary injunction)的請求：禁止被告在其涉案大米的銷售、包裝、出口和宣傳中以任何方式直接或間接使用涉案商標(biāo)近似的文字和圖案。
根據(jù)美國商標(biāo)法，在判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，一般都要分析被告的行為是否“容易導(dǎo)致混淆”(likely to cause confusion)，因此，審理該案的地方法院法官在說明其頒發(fā)初始禁令的理由中指出：“有證據(jù)表明存在實(shí)際混淆”(There is some evidence of actual confusion)。由于涉案的商品是銷往沙特阿拉伯的，因此，這里所謂的“實(shí)際混淆”實(shí)際上是指“這種使用會導(dǎo)致沙特阿拉伯的消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，以至于相信或認(rèn)為Riceland公司的大米與ARI公司有關(guān)或是ARI公司提供的”。因此，從表面上看，該地方法院似乎是對美國境外的商標(biāo)侵權(quán)行為實(shí)施了管轄，并依據(jù)美國商標(biāo)法頒發(fā)了禁令。于是，被告提起上訴說：“地方法院認(rèn)為對本案有權(quán)依據(jù)《蘭姆法》頒發(fā)禁令并認(rèn)為不能適用‘不方便審理的法院原則’(Forum non conveniens)，這是錯(cuò)誤地適用了法律”。
但是，美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院在審理這個(gè)上訴案時(shí)認(rèn)為地方法院的決定并沒有錯(cuò)，并針對被告的上訴理由進(jìn)行了分析和反駁。
首先，被告在美國境內(nèi)實(shí)施的商業(yè)行為受美國商標(biāo)法的規(guī)制。雖然如被告所言，“涉嫌侵權(quán)的大米最終銷售地是在沙特阿拉伯，這些大米也并沒有返銷回美國”，但是該法院的判決指出：《蘭姆法》賦予商標(biāo)注冊人對任何人……“在商業(yè)活動(dòng)中使用”(use in commerce)——即似是而非地模仿一個(gè)注冊商標(biāo)的行為提起一項(xiàng)民事訴訟的權(quán)利，如果是涉及對商品的銷售、許諾銷售或配送。該判決還指出：被告在沙特的銷售行為對于美國商業(yè)的影響并非是微不足道的。因?yàn)楸桓娴拿恳粋€(gè)行為，從大米的加工和包裝到運(yùn)輸和配送，都是屬于商業(yè)行為(activities within commerce)，而被告在沙特的銷售行為，必然影響原告——因?yàn)樵娴拇竺滓彩窃诿绹庸ぁb、運(yùn)輸和配送的。這些商業(yè)行為無疑都受到美國國會頒布法律的規(guī)制。僅僅因?yàn)榉欠ㄐ袨榈淖罱K完成(consummation)是在外國國土上，并不足以支持被告的主張。可見，被告加工生產(chǎn)侵犯商標(biāo)權(quán)的商品并出口到國外銷售的行為并非不受美國法律的管轄，恰恰相反，因?yàn)槿缜八觯幢闱謾?quán)商品不是在美國生產(chǎn)而是在國外生產(chǎn)和銷售的情況下，如果這種行為會對美國的商業(yè)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，美國法院都有可能依據(jù)美國商標(biāo)法判決該行為侵權(quán)，那么，在涉嫌侵犯商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品是在美國生產(chǎn)加工的情況下——即該商標(biāo)是在美國境內(nèi)的“商業(yè)活動(dòng)中使用”(uses in commerce)，這時(shí)，就算涉案商品是出口到美國境外銷售，無疑美國法院可以依據(jù)美國商標(biāo)法判定其侵權(quán)的。因此，在這種情況下，與其說這是美國法院對境外發(fā)生的侵權(quán)行為實(shí)施域外管轄，不如說是依據(jù)美國商標(biāo)法對被告在美國境內(nèi)商業(yè)活動(dòng)中使用他人商標(biāo)的侵權(quán)行為進(jìn)行審理。
其次，即便被告在美國境外(沙特)使用涉案標(biāo)識不違法，也不足以排斥美國法的適用。被告Riceland主張: 原告的商標(biāo)“Abu Bint”也尚未在沙特阿拉伯注冊，而Alamoudi已經(jīng)在沙特使用自己的“Bint al-Arab”商標(biāo)不止一年，根據(jù)沙特阿拉伯的法律，Alamoudi享有使用該商標(biāo)的平行權(quán)利(concurrent right)，被告自然也是如此。由于Riceland在沙特阿拉伯的行為并未違法，因此美國地方法院不應(yīng)該頒發(fā)禁令，否則就會與外國法相沖突。對此，上訴法院的判決指出：一方面，被告的理由最多表明在沙特有權(quán)使用該商標(biāo)的是Alamoudi，而不是被告自己，因?yàn)楦鶕?jù)被告自己翻譯的《沙特阿拉伯商標(biāo)注冊法典》，Alamoudi可能獲得的權(quán)利是“不可轉(zhuǎn)讓的”；而且即便被告可以享有使用這個(gè)商標(biāo)的權(quán)利，但該權(quán)利并非像注冊商標(biāo)權(quán)那樣屬于法定權(quán)利(legal right)，并不具有對抗原告權(quán)利的優(yōu)先地位(not superior)。另一方面，原告ARI自1972年以來一直在沙特為其商標(biāo)Abu Bint尋求注冊，該注冊申請爭議案件目前正在該國法院審理，沙特法院并沒有說Riceland擁有使用Bint al-Arab商標(biāo)的法定權(quán)利，也沒有說這些商標(biāo)未對ARI的Abu Bint商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。因此，維持地方法院的禁令，在美國禁止被告損害原告在沙特的商業(yè)利益，并不會對沙特主權(quán)或法律的侵犯，被告的反對理由不能成立。
再者，正是因?yàn)楸景高m用的是美國法而不是外國法，所以也沒有“不方便審理的法院”原則適用的空間。該上訴法院的判決指出：“因?yàn)楸景高m用的是美國法而不是外國法，本案沒有足夠的事實(shí)能夠讓一個(gè)美國的原告跑到外國法院去起訴。本案中，一家美國公司依據(jù)本國商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法尋求救濟(jì)，來制止另一家美國公司在本國和境外實(shí)施的非法行為，這已經(jīng)足以讓我們確信地方法院駁回被告的動(dòng)議并非是濫用其裁量權(quán)。”
從美國法院的上述判決理由來看，對于在美國境內(nèi)加工、包裝和配送的商品，雖然該商品是出口到國外市場銷售的，但是，由于原告(商標(biāo)權(quán)人)也在美國境內(nèi)從事相同商品的加工、包裝和配送等商業(yè)活動(dòng)，被告的商品即使是在國外市場銷售的，也會實(shí)際上損害原告的利益，因?yàn)樵嬉部梢栽趪馐袌鲣N售同樣的商品或者原告也有在國外市場銷售同樣商品的機(jī)會，被告使用與原告相同或者相近似的商標(biāo)的行為，很有可能造成公眾的混淆(雖然這種混淆主要是發(fā)生在美國境外)，所以，美國法院是可以依據(jù)美國商標(biāo)法頒發(fā)禁令的。
總之，對于涉外定牌加工出口中的商標(biāo)侵權(quán)糾紛，因?yàn)楸桓娴馁N牌加工行為就是在美國境內(nèi)進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)，美國法院原則上是可以適用美國商標(biāo)法來做出侵權(quán)裁判并頒發(fā)禁令的，即便相關(guān)公眾可能的混淆是發(fā)生在美國境外，即使被告使用涉案商標(biāo)是基于國外委托方的許可而國外委托方在該國享有合法使用該商標(biāo)的權(quán)利，被告的行為總會有損于美國境內(nèi)同樣生產(chǎn)加工同類商品的商標(biāo)權(quán)人的利益，使得美國的商標(biāo)權(quán)人向國外市場出口該同類商品的機(jī)會喪失或減少，也使得外國消費(fèi)者對來自美國的商品發(fā)生來源的混淆。被告企圖以美國商標(biāo)法不適用于域外銷售行為作為抗辯理由，難以成立。這對于中國法院審理類似案件是有借鑒意義的。中國法院應(yīng)該認(rèn)識到涉外定牌加工就是在中國境內(nèi)進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)，而不應(yīng)該再強(qiáng)調(diào)涉外定牌加工行為不是中國境內(nèi)發(fā)生的商標(biāo)使用行為，也不應(yīng)該再強(qiáng)調(diào)涉外定牌加工出口到國外市場銷售不會造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)和混淆，而放任這種行為不受中國《商標(biāo)法》的約束。

標(biāo)簽：淮安江蘇天門酒泉婁底北海天水楊凌

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美國商標(biāo)法對涉外定牌加工行為的適用