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“東風”案的一審判決中，常州市中級人民法院認為：“(被告)常佳公司依照委托人提供的印尼商標證書生產制造涉案柴油機配件且全部出口印尼，其在我國境內不進入市場流通領域的附加商標行為，在我國境內不具有識別商品來源的功能，不構成商標法意義上的商標使用行為，故常佳公司的行為不構成商標侵權。”但是，江蘇省高院關于 “東風”案的二審判決卻做出了完全相反的判決結論。根據該案二審法官對該案的評析，江蘇高級人民法院關鍵在于考慮了該案的幾個特殊事實,其中包括：(1)上柴公司“東風”牌柴油機自上世紀60年代起就出口印尼等多個國家和地區。(2)印尼PT ADI公司惡意搶注與上柴公司商標相同的中文“東風”商標。(3)上柴公司與印尼PT ADI公司就‘東風’商標權屬在印尼法院進行過長期訴訟。用該法官的說法是：“基于以上事實，在分析判斷常佳公司的行為是否構成商標侵權時需要考慮兩個因素：一是印尼PT ADI公司注冊“東風”商標是否具有不正當性；二是常佳公司在接受境外委托時是否盡到必要審查注意義務，特別是在其知曉“東風”商標知名度且其曾經承諾不再侵權的情況下，是否應負有更高的注意義務。”“東風”案二審的合議庭認為：“對涉外定牌加工業務糾紛的解決，……還要……倡導誠信的商標注冊氛圍，遏制惡意搶注行為的發生，……有效防止境內外惡意搶注他人具有一定影響商標特別是馳名商標的不誠信行為的發生。”江蘇高級人民法院的法律依據是2013年修正的《商標法》第七條第一款規定：“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”以及第十三條關于禁止搶注馳名商標的規定。筆者完全同意人民法院的司法判決應該倡導商標誠信注冊、遏制商標惡意搶注的觀點，但是，這樣的觀點并不能適用于本案。筆者認為：印尼PT ADI公司注冊“東風”商標具有不正當性，或者說上柴公司與印尼PT ADI公司之間存在商標爭議，無法成為常佳公司涉外定牌加工行為構成商標侵權的實質性理由。
禮讓原則是以“國際禮讓”( Comitas Gentium)說以及“既得權”理論為理論基礎的國際私法原則，是一國法院適用外國法的依據。創立國際禮讓說的荷蘭國際私法學者胡伯指出：“主權國家對于另一國家已在其本國有效實施的法律，出于禮讓，應保持其在境內的效力，只要這樣做不損害自己國家及臣民的權益”，“在外國境內獲得的權利應予執行”。英國學者戴賽在此基礎上發展出來的“既得權”理論強調：“依據任何文明國家的法律正當獲得的任何權利，英格蘭法院均應予以承認；通常情況下，也應予執行。”然而，正如有學者指出的那樣，禮讓原則在知識產權侵權糾紛中難以發揮作用，其原因在于知識產權的地域性和權利客體的可復制性。以商標權為例，由于商標權具有地域性，商標本身具有可復制性，這就使得不同的民事主體在不同的法域對用于同一種商品的相同商標可分別享有商標權。這一特點使得商標侵權案件原則上只能適用法院地法(內國法)，而不能適用外國法。
其次，江蘇高級人民法院的判決直接以“常佳公司應當知曉上柴公司涉案商標系馳名商標，也應當知曉上柴公司與印尼PT ADI公司就‘東風’商標在印度尼西亞長期存在糾紛，且其曾經承諾過不再侵權，但其仍受托印尼PT ADI公司貼牌生產，未盡到合理注意與避讓義務”為理由，判決其構成侵權，看似振振有詞，卻經不起推敲。如果說被告“受托印尼PT ADI公司貼牌生產”行為本身就構成侵權，那么其“應當知曉上柴公司涉案商標系馳名商標，也應當知曉上柴公司與印尼PT ADI公司就‘東風’商標在印度尼西亞長期存在糾紛，且其曾經承諾過不再侵權”等等事實不過是錦上添花，最多說明因為被告存在“惡意”而加重其損害賠償責任罷了；如果說被告“受托印尼PT ADI公司貼牌生產”行為本身并不構成侵權或者并不一定構成侵權，那么，也無法因為有了這些“應當知曉”或“曾經承諾”的事實就可以認定其構成侵權。如前文所述，“東風”商標在印度尼西亞長期存在注冊糾紛，并不是得出被告的涉外定牌加工行為是否侵權的理由。更何況，該印尼注冊商標已經在2009年被該國最高人民法院確認維持，就算按照江蘇高級人民法院相關判決的一貫做法，“國內加工企業接受境外委托時，應當對境外委托人在境外是否享有注冊商標專用權或者取得合法授權許可進行必要的審查，如果其已盡到必要審查義務，就應當認定其不存在過錯”，那么本案中被告在涉案產品上使用“東風”商標出口印尼，也已盡到必要審查義務而不存在過錯，因為依據印尼法院的判決該商標在印尼的注冊顯然是合法的。但是，在無法否定印尼注冊的“東風”商標是合法的前提下，江蘇高級人民法院卻要求被告認識到“境外委托人委托貼牌的商標本身不具有正當性”進而要求其“施加更高的注意義務”，這顯然在邏輯上難以成立。最后，即使被告之前曾經承諾不侵權(2008年)，但是，假如被告的行為不會構成侵權，這種承諾也無法成為其行為構成侵權的理由，原告最多只能依據《合同法》提起違約之訴，而且說不定被告會提起宣告合同無效的請求，甚至原告執意執行該承諾的話說不定還會有“協議限制競爭”的嫌疑。可見，江蘇高級人民法院回避涉外定牌加工行為(在相同商品上使用相同商標)本身是否構成侵權的分析，卻以所謂的“未盡到合理注意與避讓義務”作為侵權構成要件，只不過是為了得到自己想要的侵權結論，卻既不愿意依據《商標法》的既有規則去分析，不認為按照地域性原則保護中國注冊商標權人的權益(即涉外定牌加工本身就可以構成商標侵權)是合理的，但是，如果遵循最高人民法院確立的“涉外定牌加工不構成商標使用”的規則又顯然會與自己在本案中想要的結論發生矛盾，于是只好顧左右而言他，另外生硬地制造一套似是而非的規則罷了。
第三，江蘇高級人民法院認為被告的行為“實質性損害”了原告利益，卻把原因歸結到國外商標權人的“惡意搶注”上，其邏輯難以自洽。江蘇高級人民法院的判決中有兩處分析了“實質性損害”：(1)如果境外企業或個人違反誠實信用原則，涉嫌在境外惡意搶注在我國具有一定影響的商標特別是馳名商標，并委托國內加工企業貼牌加工生產的，應當認定境外委托人的行為不具有正當性，實質性損害了我國商標權人的合法利益；(2)印尼PT ADI公司的注冊行為不具有正當性，其返回中國委托貼牌生產，且貼附與上柴公司“東風”商標相同的商標，明顯給上柴公司造成實質性損害。我們暫且同意：在本案中原告上柴公司在印尼市場中銷售“東風”柴油機確實遭到了來自被告的貼牌加工產品的沖擊，這必然導致其經濟收益的實際損失。但是，需要進一步思考的是：這個“實質性損害”究竟是怎么產生的？是因為印尼公司“惡意搶注”而導致的，還是因為被告的貼牌加工行為而導致的？從上述判決原文可以看出，江蘇高級人民法院似乎認為“實質性損害我國商標權人(上柴公司)利益”的根本原因是在于“境外惡意搶注”或者說“注冊行為不具有正當性”，而實施損害的主體是“境外企業或個人(印尼PT ADI公司)”。但是，不要忘記：本案要討論的是被告(國內貼牌加工商)的行為是否合法，是否侵權，是否損害了原告上柴公司的利益，而不是境外注冊行為是否合法。江蘇高級人民法院把“實質性損害”的原因最終歸結到境外注冊行為的惡意或不當上，顯然已經脫離了案件爭議的重點和焦點，更何況這樣的結論顯然與外國法院的最終判決結論明顯沖突。其實，如果我們把問題聚焦到涉外定牌加工行為本身上，并非就難以得出被告的行為實質性損害了原告利益的結論。如前文所述美國法院在ARI訴Riceland一案中的分析所言一樣，原告和被告在中國境內都是同一產品的生產制造商，其行為是屬于商業活動，即使被告的產品不在中國境內銷售而是出口到國外，但這必然影響原告方在國外的市場進而影響其在中國境內的生產活動并有損其商業利益。本案主審法官“考慮到我國在全球化國際貿易分工與合作中主要從事制造與加工業的現實”，不愿意直接認定被告的涉外定牌加工行為本身就損害了原告(中國商標權人)的利益，卻又“考慮到境外商標權人惡意搶注的情形”，就把造成損害的原因歸結到境外商標權人的惡意搶注上，最終據此認定被告的涉外定牌加工行為損害了原告的利益，這樣的說理其實是繞了一個大彎，把本身簡單的法律道理復雜化了，而且會落下把法律問題政策化甚至政治化的話柄，費力而不討好。
總之，江蘇高級人民法院“東風”商標案的判決一方面不愿意直接依據《商標法》的既有規則判決被告侵權，另一方面又不愿意循著最高院“涉外定牌加工中的使用不構成商標使用”的思路判決被告不侵權；一方面不想說境外委托人惡意搶注商標與被告的貼牌加工行為構成侵權之間存在直接的因果關系，一方面又以境外委托人惡意搶注中國馳名商標作為本案基本和關鍵事實，來證明被告未盡到“合理注意義務”并“實質性損害”了原告利益，從而判定被告涉外定牌加工行為構成侵權，但卻回避了涉外定牌加工行為究竟是否屬于“在相同商品上使用相同商標”的實質性問題。筆者完全能夠理解江蘇高級人民法院在此案判決中面臨的各種窘迫。這個困境的癥結在于一些法院在審理涉外定牌加工商標侵權糾紛案件時，把《商標法》中既有的規則和邏輯放棄掉了，而最高人民法院確立的“涉外定牌加工中的使用不構成商標使用”的規則進一步把涉外定牌加工商標侵權問題的解決引入了死胡同，從而在面對具體的“東風”案時，江蘇高級人民法院若再套用最高院的規則就會得出與適用該規則所希望實現的結果(判決不侵權有助于糾正惡意搶注商標、維護國內加工商利益，也不會對國內商標權人利益造成損害等)相反的結論，就不得不尋找新的規則和所謂的新“標準”。然而，法律畢竟不是可以任人玩捏的游戲，試圖用一個漏洞百出的標準去替代另一個并不周密的標準，只會把原有的規則解釋得越發混亂。如果每面對一個特定的案件，法官就發展出一套新的解釋規則，那么，法律規則就成了任人打扮的小姑娘。
其實，對于在中國境內的涉外定牌加工行為，完全可以按照《商標法》規定的商標侵權構成要件去分析。如果貼牌加工商未經中國商標權人的許可，在相同的商品上使用了與注冊商標相同的商標，中國法院就應該認定被告的行為可以構成侵權(筆者的另外一篇文章對此已經有更為細致的分析)。如美國法院在ARI訴Riceland一案中的分析所言，因為被告對涉案商品的加工、包裝、配送、出口等行為都是在中國境內發生的商業行為，被告使用涉案商標當然屬于商標權專用權控制的使用行為，被告涉嫌侵權的行為應該屬于對商標的使用，這種使用無疑會對同樣在國內從事相同產品的生產的國內商標權人的利益造成損害。所以，江蘇高級人民法院完全沒有必要建立一套新的規則來判定被告的行為構成侵權。當然，在被告的國外委托方在國外享有同樣的注冊商標權的情況下，是否需要出于對外國商標權的尊重和對外國商標法的禮讓而豁免被告的侵權責任，以避免出現被中國法院被判侵權的行為而在進口國卻完全是合法的沖突情形？如前文所述，“國際禮讓”并非一項法律義務，一國法院應該可以根據個案來進行權衡。從商標權的地域性原則出發，筆者以為并不存在禮讓的需要，中國法院審理商標侵權案件，一般并不需要考慮該商標在國外的權利歸誰享有，其權利取得是否正當等等。如果說處理法律糾紛也要講點政策和政治，要維護好本國企業利益，那么，這就是最簡單實用的合乎法律邏輯的辦法。而美國法院在ARI訴Riceland一案的判決已經告訴我們他們用的就是這個辦法：即便被告在美國境外(沙特)使用涉案標識不違法，也不足以排斥美國法的適用，被告在美國的行為照樣被處以禁令。

標簽：婁底天門江蘇楊凌北海酒泉淮安天水

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