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商標存儲投資功能學說的理論與實踐價值

在理論上承認商標的存儲投資功能從而構建新學說，有如下價值：
(一)有助于澄清商譽的實質及商標價值的來源
表面看來，公眾的高度評價導致了商譽的產生。實質上，商譽的產生是經營者長期投資的結果。經營者在經營過程中所進行的結構性投資使得消費者認可了商標所標識的商品，使得商譽產生。在商譽產生的過程中，公眾僅是被動的、無意識的、自然的接受。商譽產生的發(fā)動機是經營者持續(xù)不斷的投資。法律對商譽的保護，本質上是對商譽背后的經營者投資利益的保護。一般情形下，經營者在商業(yè)經營中的投資直接影響商標的價值。經營者在商品經營過程中的投資，尤其是在商標廣告宣傳和市場推廣中的投資，對于商標的知名度和消費者的認可度有著至關重要的影響。凡是被認定具有巨大商業(yè)價值的商標都是經營者長期謹慎投資、用心經營的產物。從會計學上看，在商業(yè)宣傳、質量服務體系等方面的投資要計入遞延資產。遞延資產正是要在今后逐步分銷的成本。商標所具有的存儲投資功能，經過法律的保護，使得經營者所花費在市場營銷、廣告宣傳等經營活動中的支出有所依附。商標的存儲投資功能說明了商標價值的主要來源。
(二)有助于論證商標的財產化
商標財產化的重要特征是商標可以作為財產進行處分。早期普通法上的商標功能理論認為，商標是用來向消費者彰顯商標所標識的商品或服務的唯一物理來源或者起源[21]。根據(jù)這種理論，商標與商品以及商品的制造者之間是一一對應關系，不允許任何第三人插入這種關系。消費者之所以要購買特定的商品，是因為他相信這種商品的制造者及其信譽。商標不可能由其所有人之外的人使用，否則會導致欺詐。在商標的功能是識別商品制造者的觀念之下，商標許可是不可想象的。商標許可在商標識別來源功能理論下不可能，商標轉讓，如果沒有伴隨營業(yè)或者營業(yè)的一部分轉讓，更不可能。裸商標轉讓，是指不伴隨營業(yè)的轉讓。這種轉讓，僅是轉讓商標，制造商品的技術、設備、人員并不轉讓，如此一來，商品的品質勢必無法保證。商標轉讓后，消費者無法根據(jù)商標識別其曾經有經驗的、投以信賴的商品。商標的識別來源功能無法實現(xiàn)。如果允許這種轉讓，必然的結果是造成欺騙，信賴商標的消費者會受到欺詐。如果商標作為營業(yè)的一部分轉讓則不會出現(xiàn)欺詐現(xiàn)象，因為轉讓后的營業(yè)仍可以生產同一品質的商品，消費者購買的商品仍是同一來源的商品。允許這種伴隨營業(yè)的商標轉讓，是與商標的識別來源功能相協(xié)調的，因為無論營業(yè)的所有人如何變化，商品的來源仍然是該營業(yè)。如果固守商標的識別來源功能，商標許可和商標自由轉讓是無法在法律上正當化的。要使商標許可和商標自由轉讓具有正當性和合法性，必須提出新的商標功能理論。商標的品質保證功能理論正是為了論證商標許可和商標轉讓這種新的商業(yè)模式能被法律所認可而出現(xiàn)的。商標的品質保證功能理論認為，商標的功能是保證同一商標所標識的商品具有同一品質。消費者所關心的是商品的品質，而不是來源，只要商標所標識的商品具有同一品質，消費者的利益即可得到保障，法律無需否定這種模式。[22](P.233)品質保證功能理論能夠為商標許可提供理論支持。因為許可人控制著被許可人的商品質量，并對產品的質量負責，因此被許可人制造或者銷售的商品在質量上與許可人的商品并無差異，消費者的利益不會受到影響，不會欺詐消費者。商標轉讓后，如果受讓人能夠保證商品的質量，消費者的利益同樣不會受到損害，不會欺詐消費者。只要法律規(guī)定受讓人負有保證商品質量的義務，商標轉讓是可以自由進行的。但是，商標的品質保證功能會給商標權保護帶來兩個疑問，一是如果侵權者的商品在品質上等于或者高于商標權人商品，是否就不構成侵權？顯然，歷史上和當前的法律規(guī)則給出的結論都是否定的。二是商標權人更改商品質量時，消費者能否尋求救濟或者商標權人是否應當受到制裁？答案是否定的，消費者沒有此項權利，商標權人也不應受到處罰。事實上，商標并不具有品質保證功能，商標品質保證功能僅是商標識別功能的副產品，因此，以品質保證功能解釋商標處分自由顯然是不夠完善的。如前所述，商標的存儲投資功能，是指商標所有人在商品經營中的全部投入會濃縮在商標上，由商標指代。商標所有人的全部投入，包括為提高商品質量進行的投入、為宣傳商品花費的廣告費、為創(chuàng)建商品營銷渠道進行的投入、持續(xù)經營進行的投入等。經營者在長期的經營中，日積月累的投入，會形成商業(yè)信譽，這種商業(yè)信譽是投資的產物。商業(yè)信譽存在于消費者心中，屬于心理資產。這種心理資產必須以一種有形形式存在。在心理資產的有形形式中，商標是最為重要的一種。法律對商標的保護，對商標權人而言，保護的是其在商品經營上的投資，是商標權人通過投資商品經營而形成的市場。商標所代表的投資屬于商標權人。此種投資形成的資產與物權等財產并無本質區(qū)別。因此，商標權的自由處分自然不應當受到限制。從市場現(xiàn)實看，商標許可之所以發(fā)生，是因為許可人和被許可人都看到了商標的資產價值，兩者都能夠從中獲利。許可人借助被許可人的資本擴張了市場，增加了市場占有率，促進了商標增值；被許可人借助商標的市場聲譽，分享了商標權人在商標上存儲的投資，這才是被許可人之所以愿意支付商標使用費的原因。換言之，被許可人之所以愿意使用許可人的商標，是因為許可人的商標能夠幫助他迅速進入市場并獲得利潤②。除了特殊的經營安排外③，沒有建立市場聲譽的商標幾乎沒有可能許可他人使用，他人也不可能愿意為沒有市場聲譽的商標支付使用費。商標轉讓，除了特殊情況外，商標受讓人之所以購買商標，愿意支付價款，其經濟動因是看到了商標所存儲的市場影響力，此種市場影響力正是商標轉讓人通過經營投資而產生的。具有市場理性的商標交易雙方正是對商標的市場價值達成了一致意見才進行交易的。雙方交易的對價是商標中存儲的投資的價值。概言之，按照商標的存儲投資功能，商標具有了財產屬性，商標權自得自由處分。
(三)有助于明了商標侵權損害賠償?shù)膶嵸|
在商標侵權糾紛中，原告往往要訴求被告賠償其損失。一旦法院判決被告承擔賠償責任，賠償數(shù)額的計算就成為十分重要的問題。實踐中，對于被告侵權所獲得的利益，往往根據(jù)侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。對于原告因被侵權所受到的損失，可以根據(jù)權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。這種計算方式可以從商標存儲投資功能中得到說明。原告商標中所存儲的投資，要在日后的商品經銷中凸顯其價值。這種價值正是原告商品利潤的一部分。當被告假冒原告的商標進行商品銷售時，其所占有的實質上是原告應當獲得的利潤。而被告以原告的商標銷售其商品時，其必然借助了原告在商標上的投資，這種投資不是被告實施的，而是被告搶占原告的。因此被告的銷售利潤中含有了原告在商標上的投資，這種投資自然應當作為不當所得劃給原告所有。理想狀態(tài)下，原告的銷售損失與被告的銷售所得應當是完全一致的。但是這兩者證明起來都是困難的。畢竟經營活動是不能用數(shù)學方法精確測定的事物。正是證據(jù)上存在的困難，使得立法者準許根據(jù)被告的銷售利潤來確定應該支付給原告的賠償額。實踐中，原告可以通過舉證證明自己的廣告費支出、許可費數(shù)額來佐證其受到的損失。對于那些沒有實際使用的商標，其所有人在訴求侵權賠償時，我國的司法政策已經明確，即便侵權成立，可以不予賠償④。其道理正在于這些商標沒有存儲經營者的任何投資，因而沒有價值，其受到的損害也就無從談起。
(四)有助于貫徹鼓勵正當競爭的立法政策
我國實行較為僵化的注冊制度，對經過使用而產生一定影響的商標給予較弱的保護，幾乎不承認使用取得商標權規(guī)則。現(xiàn)實中，商標搶注現(xiàn)象比較嚴重，存在大量不是為了實際使用而是為了出售的注冊商標。網絡上出現(xiàn)的商標超市即是證明。搶注者的行為不僅妨礙他人使用商標的自由，而且導致商標注冊簿擁堵，給正當?shù)纳虡俗栽斐烧系K。商標的存儲投資功能啟示經營者只有在商品經營中進行全方位投資才能使商標具有價值，簡單的商標注冊并不能使商標成為實在的財產。只有在存儲了足夠的經營性投資之后，商標才有價值。這一思路有助于實施鼓勵正當經營、制止通過商標注冊而投機取巧的法律政策。

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