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立體商標(biāo)的特征及對其顯著性的探討

（一）立體商標(biāo)的發(fā)展及其特征
明確其特征是裁定其顯著性的重要前提。立體商標(biāo)是一種與平面商標(biāo)相對應(yīng)的商標(biāo)，2001 年修改后的《商標(biāo)法》中明確了立體商標(biāo)的注冊適格性，立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定是立體商標(biāo)能否獲得注冊的關(guān)鍵。當(dāng)前我國關(guān)于判斷立體商標(biāo)顯著性的相關(guān)法律規(guī)定集中在《商標(biāo)法》《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》以及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》中，但僅僅依據(jù)這些法律規(guī)定判斷商標(biāo)顯著性往往會造成分歧，導(dǎo)致商標(biāo)局、商評委、一審以及二審法院認(rèn)定結(jié)果或認(rèn)定理由不一致的情形。立體商標(biāo)的保護重點在于其三維標(biāo)志而非其他組成要素。商標(biāo)申請人的根本目的和動機就是為讓三維標(biāo)志本身獲得保護，注冊立體商標(biāo)重點是為了保護三維標(biāo)志本身，19 三維標(biāo)志本身是否具備顯著性至關(guān)重要。20 立體商標(biāo)可以分為三類，第一類為與商品沒有關(guān)系的立體商標(biāo)，如米其林的輪胎小人；第二類為商品包裝容器；第三類為商品本身形狀。實踐中存在較大爭議的立體商標(biāo)為后兩類，本文重點討論這兩類立體商標(biāo)。
立體商標(biāo)作為與平面商標(biāo)相對的一種商標(biāo)，兩者在顯著性的認(rèn)定上是存在差異的。平面商標(biāo)一般由文字、圖片或者兩種這元素組合組成。對于文字商標(biāo)而言，一個詞匯的含義我們可以通過查閱字典來進行辨析。對于圖片商標(biāo)而言，一般只是對一張二維圖片進行顯著性的判斷，而且圖片一般都是附著在商品上的，所以相關(guān)公眾容易將其識別為商標(biāo)。而以商品包裝容器或商品形狀作為的立體商標(biāo)，相關(guān)公眾可能在一些時候不易將其識別為商標(biāo)，這是因為這兩類立體商標(biāo)的呈現(xiàn)方式并不會獨立于商品而存在，而是與商品合二為一，所以在相關(guān)公眾的認(rèn)知方面會有一定的差異。
《商標(biāo)法實施條例》中的規(guī)定：“以三維標(biāo)志申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)在申請書中予以聲明，說明商標(biāo)的使用方式，并提交能夠確定三維形狀的圖樣，提交的商標(biāo)圖樣應(yīng)當(dāng)至少包含三面視圖?！绷Ⅲw商標(biāo)的審查的視圖為三面，而非圖形商標(biāo)的一面。所以對于立體商標(biāo)而言最好的描述方式就是通過圖片，而非文字。21 當(dāng)然這種圖片的內(nèi)容必須是三維的，想用文字去描述三維的商標(biāo)并且想通過文字來判斷其顯著性，這是很難的，因為沒有辦法來確定立體形狀的含義以及立體形狀與產(chǎn)品本身關(guān)系的遠近。22 國內(nèi)外實務(wù)界和學(xué)術(shù)界對此都有不同的觀點。
（二）國內(nèi)外主要學(xué)術(shù)觀點
1.相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣與固有顯著性的研究
（1）國內(nèi)對于相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣與固有顯著性之間關(guān)系的研究
商標(biāo)法對于立體商標(biāo)顯著性特征的判斷并未做出特殊規(guī)定。但是根據(jù)《最高法院關(guān)于審理授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第5 條的規(guī)定，對于立體商標(biāo)顯著性的判斷，應(yīng)當(dāng)從整體上以及該商標(biāo)標(biāo)志與指定使用商品之間的關(guān)系等方面加以綜合認(rèn)定。23 袁博認(rèn)為消費者習(xí)慣于商標(biāo)與商品本身和包裝物的分離，對于商標(biāo)與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認(rèn)知其同時還代表著商標(biāo)。因此，顯著性并不僅僅意味著符號的獨特，判斷顯著性必須把符號和商品結(jié)合起來看，即相關(guān)公眾看到商品或服務(wù)上使用的標(biāo)識是否馬上就能意識到該標(biāo)識是用于指示商品或服務(wù)提供者，否則，即使形式上滿足商標(biāo)一般的要求也不能獲得注冊。24 因為立體商標(biāo)固有顯著性判斷的關(guān)鍵在于消費者是否有可能將產(chǎn)品外形或包裝等視為識別產(chǎn)品來源的標(biāo)志。25 俞惠斌認(rèn)為以產(chǎn)品外形或商品包裝注冊立體商標(biāo)的一般不具有固有顯著性，在證明獲得顯著性時對于“相關(guān)公眾”的界定應(yīng)當(dāng)以申請商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)項目為準(zhǔn)，而不能以申請者實際使用的商品或者服務(wù)為準(zhǔn)。這是根據(jù)商標(biāo)注冊的公示公信理念進行判斷的。26 佟姝認(rèn)為行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對自己做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，在費列羅巧克力案中，商評委從未向法院提交任何證據(jù)，其做出的判斷只給出了結(jié)論而沒有理由和證據(jù)，具體行政行為主要證據(jù)不足的應(yīng)當(dāng)被撤銷。27 鐘鳴認(rèn)為商業(yè)外觀作為商標(biāo)時的顯著性判斷應(yīng)該從嚴(yán)把握，只有經(jīng)過使用消費者看到這種外形就能識別商品提供者時，才可以注冊為商標(biāo)。28
（2）國外對于相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣和固有顯著性之間關(guān)系的研究
Lotte Anemaet 研究發(fā)現(xiàn)歐盟法院認(rèn)為消費者不會把商品包裝及外形和顏色認(rèn)作為商品來源只是一個猜想而已，事實上消費者是可以將這些非傳統(tǒng)的標(biāo)識認(rèn)作為商品來源的。法院之所以提出其所認(rèn)為的消費者認(rèn)知理論，并不是因為消費者真的這么認(rèn)為，而是基于競爭策略的考慮。29 學(xué) 者Moreau 和Diakomichali 通過研究Darts-IP 數(shù)據(jù)庫得出這樣的結(jié)論：在沒有文字和圖片的情況下，一般消費者不習(xí)慣根據(jù)產(chǎn)品的形狀或包裝的形狀來推測產(chǎn)品的來源。30Anemaet 從科學(xué)和心理學(xué)的角度對法院所持消費者認(rèn)知習(xí)慣的觀點進行了分析，從而認(rèn)為Moreau 的觀點是站不住腳的，并沒有真實的反映出消費者的認(rèn)知習(xí)慣，消費者能夠很容易地將一個描述性的符號、抽象的顏色或形狀識別為商業(yè)來源的標(biāo)識符。法院持有該觀點的目的是為了讓所申請的立體商標(biāo)留在公共領(lǐng)域，但是該理由根本不符合客觀實，所以需要制定出一套更加規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。31 Michele 在回顧美國判例制定的標(biāo)準(zhǔn)后提出來一種認(rèn)定商業(yè)外觀固有顯著性的方法，他認(rèn)為不必要求商標(biāo)申請人展示消費者知曉該商業(yè)外觀固有顯著性的證據(jù)，因為這是證明獲得顯著性的問題。32Mark 認(rèn)為對于顯著性的認(rèn)定以及混淆的可能性應(yīng)當(dāng)從相關(guān)公眾出發(fā)，而不是從法院或者原告以及被告出發(fā)。這樣認(rèn)定時結(jié)果才會統(tǒng)一并且更加貼近商標(biāo)法的目的。33
2. 關(guān)于獨特設(shè)計與固有顯著性關(guān)系研究
（1）國內(nèi)關(guān)于獨特設(shè)計與固有顯著關(guān)系的研究
獨特設(shè)計是商標(biāo)有無固有顯著性的另一重要因素。宋曉明等認(rèn)為不能僅僅以其與商品通用形狀有區(qū)別即認(rèn)定其具有商標(biāo)注冊所需的顯著特征，而要求其通過使用、使相關(guān)公眾能夠?qū)⑵渥鳛閬碓礃?biāo)記予以識別才認(rèn)為具有顯著特征。34 獨特的設(shè)計會加深消費者對此立體商標(biāo)的印象，但是這只是區(qū)分商品和服務(wù)來源的必要而非充分條件。35 馮術(shù)杰研究發(fā)現(xiàn)，自2010年以來的法院判例正在嘗試依據(jù)兩個理由一概否定立體商標(biāo)的固有顯著性：一是認(rèn)為商品形狀或包裝形狀不會被相關(guān)公眾當(dāng)然認(rèn)知為商標(biāo)；二是認(rèn)為此類形狀在設(shè)計上的獨特設(shè)計與其顯著性無關(guān)。36 ?？』⒅赋鑫覈渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定通用的產(chǎn)品形狀和產(chǎn)品包裝物形狀不能注冊為立體商標(biāo)，但是實踐中，如何判斷產(chǎn)品和產(chǎn)品包裝的常用形狀，沒有明確相應(yīng)的規(guī)定，立法基礎(chǔ)不完善。37 顏世杰認(rèn)為當(dāng)前對于立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定法律規(guī)定存在較大缺陷，因為商標(biāo)法對商標(biāo)顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)還停留在二維的階段。確立以獲得顯著性為主，內(nèi)在顯著性為輔的審查原則，也可以學(xué)習(xí)美國對商品包裝和商品外形適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。38
（2）國外關(guān)于獨特設(shè)計與固有顯著關(guān)系的研究
Chevron 案中美國第五巡回法庭認(rèn)為獲得顯著性排斥固有顯著性，如果商業(yè)外觀是獨特的且是非功能性的，那么就不需要權(quán)利人進行消費者是否具有把它當(dāng)作商標(biāo)進行認(rèn)知的舉證。此外強調(diào)顯著性主要目的是避免公眾對產(chǎn)品來源混肴。Duraco 案中法院發(fā)展出了一套標(biāo)準(zhǔn)來應(yīng)對判斷該產(chǎn)品外形的顯著性。這套標(biāo)準(zhǔn)就是該外形應(yīng)當(dāng)是不尋常的和便于記憶的、能夠與產(chǎn)品觀念上進行分離、主要作為產(chǎn)品來源的標(biāo)識符使用。39
由此可以看出理論界對于獨特設(shè)計可否認(rèn)定為顯著性也是有分歧的，未形成統(tǒng)一結(jié)論，且一般只將研究的焦點放在對立體商標(biāo)固有顯著性的判斷上，并且依據(jù)的案例都比較早。所以對于立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定仍需結(jié)合最新案例繼續(xù)探索。

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