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網(wǎng)絡(luò)中共存商標(biāo)的疆域劃分

雖然網(wǎng)絡(luò)是沒有邊界的，但并不意味著網(wǎng)絡(luò)市場絕對不可以劃分。在約定的商標(biāo)共存中，商標(biāo)共存人可以通過網(wǎng)頁語言、網(wǎng)頁內(nèi)容、網(wǎng)絡(luò)定位工具、網(wǎng)絡(luò)平臺等對網(wǎng)絡(luò)市場進(jìn)行劃分，對各自的疆域進(jìn)行界定。如前述默克醫(yī)藥公司商標(biāo)爭議案中，原告和被告就通過要求被告在涉案商標(biāo)前加上地理指示、禁止原被告針對對方市場進(jìn)行營銷等方式對包括網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的市場作了劃分。對商號、域名等與注冊商標(biāo)形成的商標(biāo)共存，商標(biāo)共存人應(yīng)根據(jù)各自商業(yè)標(biāo)識注冊時所依據(jù)的法律，在不同的領(lǐng)域使用其標(biāo)識。在先使用造成的商標(biāo)共存的市場劃分則應(yīng)遵循我國《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定，即注冊商標(biāo)權(quán)人可以在全國范圍內(nèi)使用其商標(biāo)，而在先使用人只能在“原使用范圍”內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)。因此，在先使用人和注冊商標(biāo)人在網(wǎng)絡(luò)中的商標(biāo)使用疆域的劃分取決于對在先使用人的“原使用范圍”的界定。關(guān)于如何界定在先使用人的“原使用范圍”，我國已有司法案例給出了回答。具體來說，在先使用人的“原使用范圍”可以從以下幾個方面來界定：商標(biāo)標(biāo)識；商標(biāo)所標(biāo)示的商品；商標(biāo)使用人以及商標(biāo)使用的市場。
商標(biāo)在先使用人在“原使用范圍”內(nèi)使用其商標(biāo)，這首先意味著在先使用人在商標(biāo)注冊申請日之后即不得改變商標(biāo)標(biāo)識和使用該商標(biāo)標(biāo)示的商品。這一規(guī)則對于在物理環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的在先使用同等適用。商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利范圍以“核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”，在先使用人對其標(biāo)識的權(quán)利范圍也以注冊商標(biāo)申請日前使用的商標(biāo)和使用的商品為限。在先使用人之所以在他人將與其標(biāo)識相同或者相似的標(biāo)識注冊為商標(biāo)之后還可以繼續(xù)使用該標(biāo)識，是由于其商標(biāo)使用行為發(fā)生在先，其后續(xù)行為是在先使用行為的延續(xù)，因此后續(xù)使用行為只能限于在先使用的商標(biāo)及商品,而不能延及未使用過的類似商品與近似商標(biāo)。如果在先使用人改變了商標(biāo)標(biāo)識，則對改變后的商標(biāo)標(biāo)識不擁有先用權(quán)。例如在“魏家涼皮”案中(40)，法院認(rèn)為，即使被告可以證明其在先使用了“魏家米皮”商標(biāo)，也不能因此獲得對“魏家涼皮”商標(biāo)的在先使用權(quán)。在先使用人將其在先使用的標(biāo)識用在其他商品之上也不享有先用權(quán)。例如在“華美”商標(biāo)案中(41)，原審原告在42類“醫(yī)療診所、牙科”和44類“醫(yī)院、整形外科”注冊了“華美”商標(biāo)。原審被告也同樣經(jīng)營這兩種業(yè)務(wù)且使用相同的商標(biāo)。原審被告在原審原告申請其商標(biāo)注冊之前已經(jīng)在整形外科范圍內(nèi)使用該商標(biāo)，但原審被告將該商標(biāo)用于牙科的時間晚于原審原告的注冊商標(biāo)申請時間。盡管牙科和整形外科關(guān)系十分密切，但法院只允許原審被告繼續(xù)在整形外科范圍內(nèi)使用“華美”商標(biāo)，而拒絕了原審被告在牙科范圍內(nèi)對“華美”商標(biāo)的先用權(quán)。
在商標(biāo)注冊后，在先使用人即不得許可他人使用其標(biāo)識。但對于商標(biāo)在先使用人是否僅限于在注冊商標(biāo)申請日之前的該未注冊商標(biāo)使用者本人，各地的司法實(shí)踐不完全一致。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為商標(biāo)先用權(quán)的主體僅限于在先使用人本人及在先已獲授權(quán)許可的被許可使用人(42)。廣東省高級人民法院也認(rèn)為“該標(biāo)識只能由原使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用……而不得超出該使用范圍許可或轉(zhuǎn)讓給他人使用。否則，將導(dǎo)致該先用權(quán)被濫用而加劇該在先使用的標(biāo)識與對方商標(biāo)之間的矛盾與沖突，進(jìn)一步擴(kuò)大相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，不僅沖擊我國遵循的商標(biāo)注冊基本制度，變相架空注冊商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，對注冊商標(biāo)權(quán)人不公平，更會助長市場競爭的無序發(fā)展” (43)。另一些法院則認(rèn)為，商標(biāo)先用權(quán)的主體不僅包括在先使用人本人及在先已獲授權(quán)許可的被許可使用人，也包括在先使用人的商標(biāo)受讓人，不論該受讓行為發(fā)生在注冊商標(biāo)申請日之前還是之后。例如在“歡途”案中，被上訴人在上訴人的商標(biāo)申請日之后才從第三人手中受讓涉案商標(biāo)和域名，但由于第三人在上訴人申請商標(biāo)之前即使用了該商標(biāo)，上海市高級人民法院認(rèn)為被上訴人擁有在先使用權(quán)(44)。筆者認(rèn)為，商標(biāo)在先使用人應(yīng)該包括在先使用人本人或其繼受人(不論該繼受行為發(fā)生在注冊商標(biāo)申請日之前還是之后)以及商標(biāo)申請日之前的被許可人。因?yàn)槲覈渡虡?biāo)法》第59條第3款對在先使用人繼續(xù)使用的范圍進(jìn)行限制的目的是保護(hù)注冊商標(biāo)權(quán)人的市場不被侵犯，而不是限制在先使用人對其商標(biāo)權(quán)益的處分。在先使用人將其未注冊商標(biāo)權(quán)益轉(zhuǎn)讓給他人，符合未注冊商標(biāo)人對其民事權(quán)益的處分，對注冊商標(biāo)權(quán)人的利益并沒有不良影響。因?yàn)闊o論在先使用人的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓是發(fā)生在商標(biāo)申請日之前還是之后，該轉(zhuǎn)讓都沒有增加該商標(biāo)的使用人范圍。
網(wǎng)絡(luò)中共存商標(biāo)疆域劃分的難點(diǎn)在于對在先使用人的市場界定。由于網(wǎng)絡(luò)的無邊界性，是否一個商標(biāo)一旦在網(wǎng)絡(luò)上使用，其市場就覆蓋整個網(wǎng)絡(luò)，其使用人的在先權(quán)利范圍就及于整個網(wǎng)絡(luò)呢？答案是否定的。一個商標(biāo)占有某個市場的標(biāo)志不僅僅是因?yàn)槠湓谀硞€市場投入使用，而是有確切的證據(jù)證實(shí)該商標(biāo)在這個市場確實(shí)為人所知，確實(shí)發(fā)揮了將其標(biāo)識的商品與其他同類商品相區(qū)別的功能。例如在美國的Echo Drain v. Newsted一案中(45)，原告是一支達(dá)拉斯市樂隊(duì)，在涉案商標(biāo)注冊前即使用了該商標(biāo)，并在以涉案商標(biāo)為域名的網(wǎng)站中提供樂隊(duì)的新聞和照片，允許訪客下載其音樂和上傳評論。盡管該網(wǎng)站可以在全球范圍內(nèi)訪問，但樂隊(duì)并無證據(jù)證明有來自于達(dá)拉斯地區(qū)之外的訪客。因此，該案法院認(rèn)為原告商標(biāo)的在先使用市場僅僅限于達(dá)拉斯市，其今后也只能在達(dá)拉斯范圍內(nèi)使用其商標(biāo)。
深圳市中級人民法院在“悅跑”商標(biāo)爭議案(46)中對如何界定在先使用人在網(wǎng)絡(luò)中的“原使用范圍”做出了十分有益的探索。法院認(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)上形成的在先權(quán)利的“原使用范圍”為整個互聯(lián)網(wǎng)，因?yàn)槠浞?wù)范圍突破了現(xiàn)實(shí)地域限制，“已無法界定原使用范圍的‘地域性’”。未注冊商標(biāo)使用人已通過先用權(quán)抗辯保護(hù)了其已有的市場份額和商譽(yù)，其繼續(xù)使用時的原有范圍應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格的“限縮解釋”。因此，被告在“原使用范圍”使用是指其只能在原先使用的“悅跑圈”微博、“悅跑圈”微信范圍內(nèi)，而不得通過其他方式或者其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品提供以“悅跑圈”命名的“在線社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”，也不能以“悅跑圈”的名義提供線下的交友服務(wù)。筆者非常贊同深圳市中級人民法院通過當(dāng)事人在先使用商標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品來限定先用權(quán)人繼續(xù)使用未注冊商標(biāo)范圍的方法。雖然理論上互聯(lián)網(wǎng)沒有邊界，公開的網(wǎng)頁都可以被搜索、被鏈接，但事實(shí)上不同的網(wǎng)站或者互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品所受到的關(guān)注差別巨大，更多的網(wǎng)站或者互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品勢必帶來更多的曝光率，從而擴(kuò)大其市場范圍。因此，即使網(wǎng)絡(luò)沒有邊界，對于網(wǎng)絡(luò)中形成的在先權(quán)利的“原使用范圍”仍可以也有必要依據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺或者互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品來進(jìn)行限定。但筆者也不得不指出法院在這里存在一個邏輯錯誤。先用權(quán)人繼續(xù)使用的范圍即其先用行為所及的“原使用范圍”，二者具有同一性。法院認(rèn)為“原使用范圍”為整個互聯(lián)網(wǎng)，但對其繼續(xù)使用范圍卻進(jìn)行限縮解釋不合乎邏輯。在先使用權(quán)人并不因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)中使用了商標(biāo)，其商標(biāo)的使用范圍和影響力就及于整個互聯(lián)網(wǎng)。無論原使用范圍還是繼續(xù)使用范圍都應(yīng)受其在網(wǎng)絡(luò)中使用的平臺和產(chǎn)品等的限制。
另外，很多線上的市場活動仍然無法脫離線下的行為。那么在網(wǎng)絡(luò)中形成的在先權(quán)利，由于其商業(yè)活動的完成依賴于線下行為，其“原使用范圍”是否包括線下市場以及包括哪些線下市場？前文所述“悅跑”案中的未注冊商標(biāo)使用人以“悅跑圈”名義提供的跑步交友活動就無法完全在線上完成，參與該活動的用戶最終要通過線下一起跑步實(shí)現(xiàn)鍛煉和交友的目的，因此該商標(biāo)的使用勢必延續(xù)到線下。如果不允許其在線下使用，則該商家的服務(wù)無法完成，商家的商標(biāo)使用就毫無意義，也給該商家的用戶造成不便。因此，筆者認(rèn)為，深圳市中級人民法院禁止“悅跑”案中的未注冊商標(biāo)使用人以“悅跑圈”名義提供線下交友服務(wù)，并不意味著完全禁止該案被告在線下使用“悅跑”商標(biāo)，而是禁止與其線上經(jīng)營無關(guān)的線下商標(biāo)使用。質(zhì)言之，“悅跑圈”在線下的使用必須是線上使用的延續(xù)。另外，雖然很多線上商家的線上交易必須在線下最終完成，客戶來自不同區(qū)域甚至可能遍及全國，但其網(wǎng)絡(luò)中的商標(biāo)在先使用范圍并不覆蓋線下市場，因而也與客戶分布區(qū)域無關(guān)。因?yàn)檫@些商家僅在互聯(lián)網(wǎng)上經(jīng)營，連接客戶和商家的并不是線下的某個或者某些實(shí)體交易場所，而是商家所在的線上平臺。不僅商家僅在網(wǎng)絡(luò)使用其商標(biāo)，客戶也僅在網(wǎng)絡(luò)使用該商標(biāo)搜索和購買商品。因此，假設(shè)某個淘寶商家僅在淘寶網(wǎng)在先使用了與他人注冊商標(biāo)相同的標(biāo)識，那么該商家今后也只能在淘寶平臺繼續(xù)使用該標(biāo)識銷售與其之前銷售的相同的產(chǎn)品，而不得在其他網(wǎng)絡(luò)平臺銷售或者銷售其他產(chǎn)品；且其在線下對該標(biāo)識的使用僅限于完成線上交易，不得在線下使用該商標(biāo)進(jìn)行廣告或者銷售。

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