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反假冒與商標注冊授權的關系

我國確立反假冒制度，需要解決其與注冊授權制度的關系。本文認為，可以從以下三點加以把握：第一，反假冒制度是注冊授權制度之外的獨立制度；第二，兩者沖突時，反假冒具有優先地位；第三，將反假冒作為無效注冊商標的基礎之一。
1.反假冒是一種獨立的制度，并非對注冊制度的補充
反假冒制度有自己獨立的利益考量，本質上是對不正當競爭行為的禁止，其并非對注冊制度的補充：無論注冊制度是否存在，是否可以適用，反假冒制度都有自己不變的價值、有固定的適用條件和救濟形式。
反假冒制度不僅適用于未注冊商標，也適用于注冊商標。由于反假冒制度屬于反不正當競爭法的一部分，我國大多數專家認為反不正當競爭法保護的是未注冊商標，注冊商標由于有專門的《商標法》予以規制，就不再適用反不正當競爭法。2017年修訂的《反不正當競爭法》第6條，刪除了原法第5條第（一）項“假冒他人注冊商標”，以便和《商標法》協調。很明顯，起草者認為假冒注冊商標的情形應該適用《商標法》，《反不正當競爭法》第5條主要針對假冒未注冊商標。但筆者認為，兩法的區別并不在于一個適用于注冊商標，另一個適用于未注冊商標，而在于兩法的制度目標不同：《商標法》的目標是以注冊授予全國范圍的確定的商標專有權，以滿足企業的需求；《反不正當競爭法》的目的是禁止市場上的不正當競爭行為。注冊商標當然也會，而且經常涉及市場上的不正當競爭問題，由于注冊商標制度并不以禁止不正當競爭為目標，對相關不正當競爭行為，未必能提供足夠的、合理的救濟，沒有理由不給予注冊商標以反不正當競爭的救濟。兩法競合時，由當事人選擇適用即可。
對于注冊商標而言，由于《商標法》授予的權利非常明確，如果他人假冒自己的注冊商標，適用《商標法》中關于侵犯注冊商標權的規定，更為方便快捷，這時，當事人往往傾向于選擇適用《商標法》。但本文認為即使對于假冒注冊商標，也不必由法律明確規定只能專屬適用《商標法》，或明確將其排除出《反不正當競爭法》第5條的適用范圍，因為這時并不能完全排除適用《反不正當競爭法》的必要和價值。這是因為注冊商標權的救濟受到特殊的行政程序的制約，對他人的假冒行為，會發生僅僅由于行政程序的特殊規定而無法及時有效禁止的情形，比如假冒者也已經將假冒的商標注冊，這種情形在行政審查程序中無法完全避免，有可能是因為被告注冊的商品不屬于《商品類似區分表》中的類似商品，但在相關公眾眼中看來卻是類似商品而有可能混淆，由于審查注冊機關基本只通過《商品類似區分表》識別“類似商品”，其就有可能獲得注冊。如此，假冒者使用的是自己的注冊商標，但卻造成公眾誤認。雖然《商標法》對這種情形提供了救濟途徑，被冒者可依自己在先的注冊商標權請求宣告被告的注冊無效，但這一程序必須進入專門的商標授權確權行政和行政訴訟程序中解決，該假冒行為無法及時禁止。而如果允許注冊商標適用《反不正當競爭法》禁止假冒行為，就可以直接在民事訴訟程序中禁止被告繼續使用其商標。《反不正當競爭法》只調整市場經營行為，對于商標來說，只調整其使用行為，并不涉及對被告注冊商標效力的認定。從這個意義上，一個商標既是注冊商標，同時又涉嫌不正當競爭而被禁止使用，是完全可能，而且合理的，因為《反不正當競爭法》與《商標法》是兩個各有自己獨立的制度目的的法律，各自依自己的制度目的和條件而適用。
由以上認識出發，新法雖然刪除“假冒注冊商標”，鑒于其并未明確排除適用，司法實踐中可以將其解釋為與其他所有商業標識同等適用本條。
2.兩法發生沖突時，反假冒優先適用
本文進一步認為，當注冊商標權與反假冒發生沖突時，反假冒應該優先適用。因為反假冒是一種比注冊授予專有權更高的價值，且直接涉及社會公共利益。
反假冒救濟的是市場上真實的努力者，是對真實市場利益的維護，而注冊商標權是一種脫離市場的抽象授權。注冊授予專有權，當然有其價值：能夠滿足現代企業預先、快速、大范圍專有其商標的需要，也正是因此，各國逐漸都采取了注冊制。但上述價值并不具有天然的正當性，注冊授權會導致權利與真實的使用狀態相脫離，或大或小。這種脫離在注冊制下是必然現象，可以被視為市場做出的適當犧牲，但它畢竟是一種利益權衡后的選擇，而非天然正確的結論，更非毋庸置疑。當市場上出現一種更重要的利益時，注冊商標權必須退讓，反假冒就是這樣一種更為重要的價值。
反假冒的重要性，不但在于假冒是一種極端不公平的不正當競爭行為，還在于每一個反假冒個案，都直接牽涉到社會公眾的利益：社會公眾或者說消費者不受欺騙、不受誤導。這種社會公共利益的屬性，使得反假冒救濟具有了超越于注冊商標權的優先救濟價值。正是由于反假冒對于市場公平的重要意義，其成為美國反不正當競爭法的核心制度。崇尚自由競爭的美國一向對反不正當競爭法懷有警惕，認為商業競爭中泥沙俱下，商業競爭手段樣態極為多樣，法律難以對各種手段進行是否正當的判斷，法律對市場進行干預的手不宜伸得過長，否則極可能過分限制了自由競爭。正如美國著名商標法學者Mary LaFrance所言，相比于歐洲的反不正當競爭制度對“公平、誠實”競爭的關注，美國人更關注“自由”競爭，將對自由競爭的干預留在那些極端不公平的情況，美國的反不正當競爭制度主要指的就是反假冒制度。?由此可見，反假冒實乃現代自由競爭經濟中最具正當性的制度。
兩制度發生沖突的典型場景，是注冊商標權人使用自己注冊商標的行為構成對他人的“假冒”，比如，在“榮華”月餅商標糾紛系列案中，經過多年的訴訟，目前的權利狀態是，廣東順德榮華是中國大陸的注冊商標權人，香港榮華是香港和中國大陸的先使用人，市場上仍存在兩個看上去非常類似的“榮華”月餅，導致消費者的普遍混淆。這里并非一般的混淆，而是消費者將廣東順德的“榮華月餅”當成整個華人世界著名的香港“榮華月餅”購買，即“誤認”。這是一種典型的注冊商標授權制度與反假冒制度保護產生沖突的情形。如果認可反假冒制度的優先性，“榮華”月餅糾紛案可以下述方式合理解決：香港榮華雖然無法撤銷順德榮華對“榮華”的注冊商標權，但卻可以依據反假冒制度禁止其在可能導致消費者誤認的地域使用其注冊的“榮華”商標。反之，如果堅持注冊授權制度的優先價值，則會出現兩種情況：在2013年《商標法》確立先使用抗辯權之前，香港榮華不得在中國大陸地區出現；在確立先使用抗辯權之后，香港榮華可主張自己是大陸地區的善意先使用人，而繼續在大陸地區維持其品牌的存在，但這樣就導致市場上兩個“榮華”月餅長期存在，在雙方都不肯改變商標的情況下，造成長期的公眾誤認。
3.反假冒應當作為無效注冊的基礎之一
我國近些年關于注冊商標侵犯在先權利的案件呈多發之勢，這類案件由于在先權利的多樣性而異常復雜。其中最難解決的，是一些在先權益的法律基礎不明，比如在先姓名權，或者在先企業名稱權等，這些權利本身并不具有全國的排他性，因此不當然能夠禁止他人將之作為商標使用或注冊。還有一些標識，不享有明確的權利，但任由他人將之注冊為商標，又會引起公眾的誤認和明顯的不公平，比如“功夫熊貓”“非誠勿擾”等角色名稱和作品標題等，他人如將其注冊為商標，一方面公眾會誤認來源，以為與著名動畫電影和綜藝節目有關聯；另一方面，此種商業行為具有明顯的不正當性。我國目前對這些問題的研究和規制，基本是具體問題具體分析，給出各自的適用規則。實際上，禁止將此類客體注冊為他人商標，基本都以防止來源誤認為目標，只要將反誤認，即《反不正當競爭法》第6條所保護的利益，作為《商標法》第32條保護的在先權益的一種，即可全方位禁止基于各種客體的有可能導致來源誤認的注冊行為，而且可以打通《商標法》第32條與《反不正當競爭法》第6條的聯系，是一種最為徹底和全面，且有助于體系的完整性的解決方案。
需要注意的是，鑒于注冊商標權的效力延及全國范圍，以侵犯《反不正當競爭法》第6條所保護的權益為由無效他人注冊商標，該在先權益的知名度應該已經延及全國或全國大多數地區。在這點上，與以該條禁止他人導致誤認的使用行為有所不同，后者只要求區域性知名度，禁止范圍也限于該區域。此項區別源于不同的制度目標，前者為無效注冊，后者為禁止使用。

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反假冒與商標注冊授權的關系