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著名商標與馳名商標認定的異同

著名商標的概念暗示了其立法動因源于馳名商標制度，因此有必要對比分析二者的認定條件，以確定著名商標和馳名商標之間是否存在邏輯關系，以及地方行政機關是否可以依據馳名商標認定標準開展著名商標評選。
(一)認定目的：救濟性與功利性
“馳名商標”概念最早來自《保護工業產權巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)。馳名商標制度是為充分保護知名商標所有權人的合法權益而創設的，其宗旨是合理保護商標所有權，維護公平競爭，制止侵犯他人商標專用權的行為。《巴黎公約》第六條之二第一款規定：對馳名的商品商標要給予特殊保護：成員國商標主管機關有權或應有關當事人的請求，對用于與馳名商標相同或類似商品上易于造成混亂的商標，應拒絕或取消其注冊，并禁止使用?！杜c貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱《TRIPS協議》)在馳名商標保護方面更進一步。其第十六條第三款規定：① 對馳名商標的保護由商品商標擴大到服務商標；② 將保護的范圍擴大到非類似商品或服務；③ 對如何認定馳名商標做了原則規定：應顧及有關公眾對商標的知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。根據《巴黎公約》和《TRIPS協議》的精神，《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)在第十四條規定了馳名商標制度③。其主要內容為：① 馳名商標認定是解決商標糾紛案件的手段及程序。在解決爭議的過程中，如果不認定馳名商標，就可能無法根據《商標法》解決商標爭議、商標侵權或相關的不正當競爭問題[4]5。② 馳名商標認定僅僅是解決商標糾紛案件的手段及程序，并不授予其任何榮譽。馳名商標是對“本商標具備較高知名度”的事實確認，是相對客觀的認定。③ 生產者和經營者不得將“馳名商標”字樣用于商業宣傳。這是我國2013年《商標法》針對此前馳名商標在商業活動中被生產經營者廣泛使用和宣傳的亂象作出的相應規制。以上內容反映出，馳名商標制度是基于解決商標糾紛、規制市場主體不正當競爭行為的目的而產生的，以“救濟性”為本源。
然而，地方著名商標制度的設計并非基于解決商標糾紛的初衷。盡管各地行政機關在其地方法規中表示評選著名商標是為了維護商標持有人和消費者的合法權益，但最基礎的“著名商標”概念出于何處無從獲知。幾乎所有地方法規都重點強調著名商標評選的目的在于“打造地方商標品牌、引導創立馳名商標、促進地方經濟發展”。這種具有明顯目的指向性的規定既是著名商標與馳名商標在認定目的上的核心區別，也是問題之所在。人們普遍認為，地方著名商標評選是地方實施商標品牌戰略、促進地方經濟發展的重要環節。2013年《商標法》生效前，地方政府就仿效馳名商標認定規則進行地方著名商標制度立法，目的在于打造全國“馳名商標”④；2013年《商標法》實施后，不少地方仍舊在其地方法規中仿照馳名商標的認定標準強化這一目的⑤。事實上，著名商標并非如馳名商標那樣功能純粹。與馳名商標的事實認定及救濟特征不同，著名商標認定是一種具有表彰性的榮譽授予，其初衷不在于解決商標糾紛，而在于表彰本地企業所做的經濟貢獻；馳名商標不得用于宣傳，但各地方法規卻鼓勵企業將“著名商標”字樣用于商業宣傳。這說明著名商標評選制度具有明顯的功利特征。
(二)認定主體和方式：法律授權認定與自我賦權評選
根據我國《商標法》第十四條的規定，可以依法認定馳名商標的主體包括國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會和最高人民法院指定的人民法院，與之相對應的認定依據分別源于查處商標違法案件、處理商標爭議和審理商標民事、行政案件的過程。以上三類機關認定馳名商標是由《商標法》授權的，也是有條件的授權。在馳名商標的認定方式上，國際普遍奉行“個案認定、被動保護”的基本原則。馳名商標的個案效力意味著其不具有普遍適用性。
法律并未授予任何地方行政機關以“馳名商標認定權”和“著名商標創設權”。在認定機制上，著名商標評選一般由地方工商行政部門全程組織和負責，在此基礎上形成了“多層級、全方位”的行政主導機制。地方政府通過立法形式賦予相關部門以著名商標創設權，其實質是一種自我授權行為。同時，著名商標的認定方式是由地方政府主動組織、批量評選，而且被評選出來的著名商標經一次認定，數年有效。地方著名商標保護規定中所確立的保護期限一般為3～4年，保護期滿后還可通過申請續展、重新申請認定或者直接備案的方式延續該著名商標的商業使用，在續展次數上也不受任何限制。由此對比可知，馳名商標只是在認定的時間點“馳名”，其在商標爭議結束后是否仍然馳名還應重新認定，而著名商標的效力及于一個較長的時間區間。
(三)認定條件和標準：市場認定與政府評判
根據我國《商標法》相關規定，只有當商標持有人認為其權利受到侵害時，權利人方可依法請求以馳名商標手段加以保護。因而，權利受侵是申請認定馳名商標的必要前提，這也與馳名商標的救濟性特征相一致。區分商品或服務來源的商標是否馳名，也是完全由市場決定的。國家工商總局商標局、商標評審委員會和法院在認定馳名商標時，是站在理性消費者角度作出相對客觀的判斷。這種理性判斷的基礎是商標通過宣傳和使用反映在市場中的客觀事實，因而馳名商標認定本質上是市場認定。
著名商標的認定則采取的是“政府組織+申請認定”的行政許可模式。企業產品一旦被認定為著名商標，政府將運用公權力給予其特別保護或救濟。可見，在商標爭議解決與申請認定的先后順序上，馳名商標與著名商標之間存在不同邏輯。在認定標準上，著名商標的評選標準異于馳名商標。我國《馳名商標認定和保護規定》沿承《商標法》第十四條的認定要素并對其中兜底性規定予以細化，具體為“證明該商標馳名的其他證據材料，包括使用該商標的主要商品近三年的產量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區域等有關材料”。該規定屬于馳名商標認定中的參考因素，本質契合《商標法》精神和公眾的理解預期。而在著名商標的認定上，無一例外將使用該商標的商品近三年的銷售額、納稅額和市場占有率等內容作為認定著名商標的必備指標，導致產生嚴重問題。商標法律制度的一項重要功能在于保證商品或服務的質量，如果將諸多經濟指標作為認定著名商標的必要條件，勢必釋放錯誤信號，導致市場主體著眼于追求經濟指標而忽視產品質量，有本末倒置之嫌。同時，該制度不僅臆斷消費者希望通過商標積累哪些信息,而且越俎代庖地預測特定商標的未來價值[5]。更為嚴重的是，地方政府在“自我組織、自我評判、自我管理”并缺乏有效監督的工作模式下，極易引發權力尋租的風險。
基于著名商標與馳名商標在認定方面的比較，可以肯定：著名商標借鑒馳名商標認定標準，從其產生就帶有明顯的“地方馳名”色彩；著名商標和馳名商標之間不具有包含或并列關系，從現有商標法律制度中無法找到著名商標的位置。

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