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商標犯罪客體方面的構成要件

(一)通說觀點本罪犯罪客體方面包括犯罪客體和犯罪對象兩個構成要件，以下分別進行分析。
1.犯罪客體
本罪的客體是國家的商標管理制度和他人的注冊商標專用權。不過，關于本罪的犯罪客體，我國刑法理論界還是有不同意見:一種觀點認為本罪的犯罪客體是簡單客體，而簡單客體論者的觀點又有分歧，有的認為本罪的犯罪客體是他人的注冊商標專用權，①還有觀點認為是國家商標管理制度或國家商標管理活動;②另一種觀點認為本罪的犯罪客體是復雜客體，復雜客體論者的觀點也有分歧，有的認為是國家商標管理制度和他人的注冊商標專用權，③還有觀點認為是國家商標管理制度、他人的注冊商標專用權、市場經濟秩序和消費者合法權益。④我們認為，本罪的犯罪客體應當是復雜客體，是國家商標管理制度和他人的注冊商標專用權。這是因為本罪是侵犯社會主義市場經濟秩序罪中的犯罪，它不是一個單純侵犯公民財產權利的犯罪，注冊商標制度是我國市場經濟活動中的重要管理制度，本罪的犯罪行為必然要侵犯這一具體管理制度，但不是寬泛意義上的市場經濟秩序。注冊商標是權利人依法享有的財產權利，假冒他人注冊商標會侵占權利人的市場份額，損害權利人的商業信譽，必然要侵犯權利人的這一財產權利。
有觀點認為，假冒注冊商標的行為不僅侵犯了注冊商標所有人對商標的專用權，同時也侵犯了消費者的知情權，對消費者產生了誤導，從而侵犯了廣大消費者的合法權益。我們認為，這種觀點不正確。根據刑法學理論通說，犯罪的直接客體是指某一犯罪行為所直接侵犯的具體社會關系，如果某一行為不是直接地而只是間接地侵犯了某種社會關系，那么，該種社會關系就不能認為是該種犯罪的直接客體。假冒注冊商標罪的犯罪行為，首先是對注冊商標專用權的侵害，然后通過侵犯他人注冊商標專用權、使用他人注冊商標，才間接地侵犯到了消費者的合法權益。換句話說，對消費者合法權益的侵犯，是對注冊商標所有人的注冊商標專用權侵犯為前提的，如果沒有侵犯他人注冊商標專用權，那么對于假冒注冊商標罪來講，消費者的合法權益就不會受到侵犯。所以，我們認為，消費者的合法權益不適宜作為本罪侵犯的直接客體。綜上所述，我們認為，本罪的犯罪客體是國家注冊商標管理制度和他人的注冊商標專用權。
2.犯罪對象
我國《刑法》第213條規定，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標且情節嚴重的，構成假冒注冊商標罪。根據該條規定，本罪的犯罪對象只能是在注冊有效期內的商品商標，不包括未注冊的商標、服務商標。商標是商品生產者或者經營者為使自己生產或者經營的商品或者服務與市場上的其他生產者或者經營者的商品或者服務相區別，而使用的具有顯著性標志，它是區別不同商品生產者或者經營者的一種專用標志，一般由文字、圖形、字母、數字三維標志和顏色組合及上述要素的組合構成，通常附注在商品或其包裝上。商標具有從屬性，是商品或者服務上使用的標記，具有相對獨立的財產特性，具有識別性，用來區別商品的來源，具有表彰性，表示商品的屬性。注冊商標是經過國家商標局核準注冊的商標，由于我國實行商標注冊原則，注冊商標的權利人依法享有該商標的專用權，他人不得非法侵害。根據我國商標法的規定，注冊商標的有效期為10年，自核準之日起計算，有效期滿需要繼續使用的，應當在期滿6個月內申請續展注冊，在此期限內未能提出申請的，注銷其注冊商標，每次續展注冊的有效期為10年。除了因為注冊商標到期而沒有續展而被注銷外，注冊商標還可能因為其他原因被撤銷，例如注冊商標屬于違反《商標法》第8條規定的商標，或者是以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的，經過商標局撤銷，該注冊商標歸于無效。使用他人已經無效的注冊商標的，不構成侵犯他人注冊商標專用權和國家商標管理制度的行為，不構成本罪。也就是說，作為本罪犯罪對象的商標應該具有以下特征:(1)必須是注冊商標，未注冊的商標不能成為本罪的犯罪對象。我國《商標法》對商標專用權的取得采取注冊原則，“商標注冊是指商標所有人為了取得商標專用權，將其使用的商標，依照法律規定的注冊條件、原則和程序，向商標局提出注冊申請，商標局經過審核，準予注冊的法律事實”。①經商標局審核并準予注冊的，是注冊商標，享有商標專用權。假冒他人注冊商標的，才有可能構成假冒注冊商標罪。(2)必須在有效期內。注冊商標必須在有效期內才受法律保護，否則視為未注冊商標，不能成為假冒注冊商標罪的犯罪對象。
(二)相關法律依據
1.《中華人民共和國刑法》
“第213條未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。”
2.《商標法》
“第37條注冊商標的有效期為10年，自核準注冊之日起計算。
第38條注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前6個月內申請續展注冊;在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。每次續展注冊的有效期為10年。”
3.最高檢、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》“
第61條第2款第3項:假冒他人馳名商標或者人用藥品商標的;......”
4.《馳名商標認定和保護規定》“
第2條馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。
第3條以下材料可以作為證明商標馳名的證據材料:①證明相關公眾對該商標知曉程度的有關材料;②證明該商標使用持續時間的有關材料，包括該商標使用、注冊的歷史和范圍的有關材料;③證明該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍的有關材料，包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關材料;④證明該商標作為馳名商標受保護記錄的有關材料，包括該商標曾在中國或者其他國家和地區作為馳名商標受保護的有關材料;⑤證明該商標馳名的其他證據材料，包括使用該商標的主要商品近三年的產量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區域等有關材料。”
(三)理論分歧與評述
1.未注冊馳名商標能否成為本罪的犯罪對象?
1883年締結的《保護工業產權的巴黎公約》要求該公約的成員國，在本國法律允許的條件下，對于其他成員國主管機關認為該國一項商標已成為馳名商標，有義務給以保護。該公約第6條第2款專門規定了對馳名商標保護的三項內容:第一，未注冊的馳名商標的使用人享有禁止他人使用的權利。第二，商標主管機關對搶注的商標可以拒絕或撤銷注冊。第三，馳名商標所有人對他人已注冊的，自注冊之日起至少5年內可以提出撤銷該注冊商標;如果注冊是惡意的，撤銷時間不受限制。1994年生效的《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs)也規定了對馳名商標的保護，與《巴黎公約》相比，TRIPs協議對馳名商標的保護更進了一步，將馳名商標的保護范圍從商品商標擴大到服務商標，擴展了馳名商標權利人的權利范圍，將馳名商標權利人的禁止權從相同或類似商品上擴大到不類似的商品或服務上，對認定馳名商標的標準作了原則規定:即考慮相關公眾對該商標的知曉程度和商標的宣傳程度。
我國加入WTO后，為履行公約義務，于2001年修改了《商標法》，參照《巴黎公約》和TRIPs協議的規定，增加了對馳名商標的保護規定。我國《商標法》第13條規定，就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。可見，我國商標法對馳名商標是給予了特別的擴張的保護的，基本符合《巴黎公約》和TRIPs的要求。
2001年最高人民檢察院和公安部頒行的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第61條規定，假冒他人馳名商標或者人用藥品商標的，應予追訴。由此有人認為，未注冊馳名商標也可以成為本罪的犯罪對象。但該種情形的前提仍然是“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”。而注冊商標的標準只能是在我國注冊，而不包括在外國注冊。我國修改后的商標法第3條、第9條、第10條對外國馳名商標問題作了規定，即:經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護;外國人或者外國企業在中國申請商標注冊的，應當按其所屬國和中華人民共和國簽訂的協議或者共同參加的國際條約辦理，或者按對等原則辦理;外國人或者外國企業在中國申請商標注冊和辦理其他商標事宜的，應當委托國家指定的組織代理。根據我國商標法所確定的商標管理制度，只有經過我國商標局核準注冊的商標才能稱之為注冊商標。未在我國注冊的馳名商標雖受我國《商標法》和我國參加的國際條約的保護，我國刑法只保護注冊商標，根據罪刑法定原則，未注冊馳名商標不能成為本罪的犯罪對象。
目前我國刑法規定的假冒注冊商標罪沒有把保護的對象擴展到馳名商標，其原因可能是多方面的，比如國際公約并未要求締約國以刑法手段保護馳名商標，我國也沒有必要給予其過高的法律保護，再如馳名商標的認定還存在操作上的問題，不如注冊商標那么明確，且馳名商標一般都是注冊商標，或者容易通過注冊程序成為注冊商標，進而受刑法的保護等。不管我國立法者怎么考慮其中的原因，從司法角度看，假冒注冊商標罪的犯罪對象只能是注冊商標，未經注冊的馳名商標不是本罪的犯罪對象，侵犯未注冊的馳名商標的，只能依據商標法的規定謀求行政法律保護。
2.服務商標、集體商標、證明商標能否成為本罪的犯罪對象?
本罪的犯罪對象是注冊的商品商標已無疑問，問題是服務商標能否成為本罪的犯罪對象。所謂服務商標是指服務性行業所使用的區別標志，即提供服務的人在其向社會公眾提供的服務項目上所使用的標志。這里所說的服務主要包括教育、旅行、餐飲、交通運輸、信息咨詢等。有的學者認為，“假冒注冊商標罪的對象僅限于商品商標，而不包括服務商標在內。假冒服務商標的行為，即使情況嚴重，也不構成假冒注冊商標罪。”①也有的學者認為“根據《商標法》第4條第2款、第3款的規定自然人、法人或者其他組織對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請服務商標注冊;本法有關商品商標的規定，適用于服務商標。據此，在同一種服務項目上，使用與他人注冊商標相同商標的，也是假冒他人注冊商標的行為，可能構成假冒注冊商標罪”。②就目前刑法立法情況來看，假冒注冊商標罪的犯罪對象只有商品商標，不包括服務商標，但從廣義來說，服務也屬于一種商品。服務商標是商品商標的延伸和擴展，是商品經濟和第三產業發展的產物。隨著我國改革開放，思想進步，產業結構變化的趨勢越來越明顯。那就是第三產業的比例將會越來越大。“預計到2010年，第一產業將會加速向二、三產業轉移，三次產業的就業比重將會調整為40∶24∶ 36。到2020年，就業規模將達到8. 88億人，就業結構將會得到進一步的調整，三次產業的就業比重為30∶ 25∶ 45。”①服務商標和商品商標并無本質上的區別，都是為了使自己的商品和服務區別于別人商品或服務的標記，二者都代表了商標所有人的現有和期待利益。同樣，一個知名的服務商標的推廣同樣凝聚著商標持有人大量的財力、物力、人力。對他人服務商標假冒行為，是對服務商標所有人商標專用權的嚴重危害，其后果并不遜色于假冒注冊商品商標的行為。
我們認為，刑法沒有保護服務商標，是因為刑事法律與社會發展存在脫節的問題，我國的服務產業蓬勃發展，已經成為社會經濟的重要組成部分，給服務商標以與商品商標相同的刑法保護具有重要的現實意義，只有這樣才能使各產業發展獲得平等的法律保護，促進國家經濟的協調正常發展。從法律層面看，我國《商標法》規定，企業、事業單位和個體工商業者，對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請服務商標注冊。本法有關商品商標的規定，適用于服務商標。由此可見，《商標法》對服務商標和商品商標持相同的、同等保護的態度。而刑法明文規定:未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為為假冒注冊商標罪。筆者認為，我國刑法只把假冒他人注冊商品商標的行為規定為假冒注冊商標罪，難免有以偏概全的嫌疑，不利于商標權的保護。解決的辦法有兩個:第一個是在不修改刑法的前提下，出臺相關的司法解釋，將《刑法》第213條中的“注冊商標”解釋為:商品商標和注冊商標，將“商品”解釋為:商品和服務。第二就是盡快修改相應的條款。但根據我國商標法的分類，商品商標和服務商標是兩類并列的商標，商品和服務也是并列的關系，將商品解釋為商品和服務與現行《商標法》會產生沖突。所以，筆者認為，應盡快修改刑法第213條，將假冒他人服務商標的行為納入刑法保護范圍。
根據《商標法》規定，所謂集體商標是指以團體、協會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，用以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。所謂證明商標是指對某種商品或服務具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。證明商標一般由商會、機關或與有關團體組織申請注冊，這些組織對某種商品或服務具有監督能力。這些商標能證明商品或服務的產地、原料、制造方法、質量、精確度或其他特定品質，因此，能幫助商品的生產者或服務提供者擴大知名度，使商品或服務對消費者產生更大吸引力，如QS標志、ISO9002質量認證標志、歐共體的“擔保商標”CE等都是證明商標。假冒集體商標和證明商標也存在破壞商標管理制度和侵犯相關權利人的權利問題，不過，與假冒注冊商品商標和服務商標不同的是，前者更多地表現出破壞商標管理制度的特性，而欠缺侵犯特定權利人的商標權，是否因為這方面的差別，它們才沒有被納入假冒注冊商標罪的保護范圍，值得研究。有觀點認為，證明商標和集體商標一樣，在我國并不普遍，出現了個案采取其他的途徑也能解決行為人的責任問題。我們認為，集體商標和證明商標在證明產品的品質方面比普通商標具有更強的說服力，假冒這些特殊標志，行為人可能謀取到更多非法利益，其社會危害性并不比假冒普通商標輕，對于其中情節嚴重的，應該納入刑法打擊的范圍，但由于它們畢竟與普通的注冊商品商標和服務商標有差別，是否納入假冒注冊商標罪調整的范圍，或者另外設立新罪進行保護，值得研究。
綜合以上，我們認為，服務商標應該被納入假冒注冊商標保護的對象，但集體商標和證明商標是否受本罪立法的保護還有待研究，但是，在現行法律沒有修改之前，無論是服務商標、集體商標和證明商標都不是本罪的犯罪對象，侵犯這些商標的，即使情節嚴重，也不能構成假冒注冊商標罪。
(四)證據規格
證明本罪犯罪對象的證據主要有:(1)工商行政管理部門核準的注冊商標及其在有效期內的書證;(2)被假冒的注冊商標屬于商品商標的相關證據，以工商行政管理部門核準頒發的證書為準;(3)被假冒的商標屬于馳名商標或人用藥品的相關物證、書證，以工商行政管理部門核準頒發的證書為準;(4)商標使用情況。如果根據《中華人民共和國商標法》的規定，注冊商標有連續3年未使用的記錄或其他應當予以撤銷的情形，一般情況下該商標權不受刑法保護。

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