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商標(biāo)共存協(xié)議的合法性

商標(biāo)共存是指在市場上，兩個不同的企業(yè)使用相同或近似的商標(biāo)出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而不會必然地干涉到彼此商業(yè)活動的情形。商標(biāo)共存協(xié)議(Consent agreement)是不同權(quán)利人就其相同或近似商標(biāo)所達(dá)成的允許二者同時在各自商品或服務(wù)上使用的合同，并且雙方可以在合同中對商標(biāo)限定使用的商品或服務(wù)范圍、地域范圍等進(jìn)行具體約定。我國商標(biāo)法沒有明確規(guī)定商標(biāo)共存協(xié)議的法律效力，而在商標(biāo)異議和商標(biāo)無效宣告案件中都可能出現(xiàn)該協(xié)議。商標(biāo)異議人或其他在先權(quán)利人等作為第三人參加行政訴訟，如果當(dāng)事人以注冊商標(biāo)申請人曾與他人達(dá)成商標(biāo)共存協(xié)議為由主張商標(biāo)沒有發(fā)生混淆，那么商標(biāo)共存協(xié)議的存在是否剝奪當(dāng)事人提出商標(biāo)異議或無效宣告的主體資格以及法院對其效力如何認(rèn)定等問題對案件審理至關(guān)重要。
(一)商標(biāo)共存是商品市場發(fā)展的自然現(xiàn)象
一個交流系統(tǒng)的目標(biāo)在于將進(jìn)行交流的成本和避免誤解的成本之和最小化，創(chuàng)造出一個在聽、說、讀、寫上都簡短的新單詞而達(dá)到將其普遍使用的效果，消費(fèi)者對某一詞匯的記憶成本下降，隨之而來的經(jīng)濟(jì)收益可觀。商標(biāo)保護(hù)的部分利益便來自于發(fā)明新詞，不僅通過給產(chǎn)品命名而節(jié)約交流信息成本，而且商標(biāo)對語言進(jìn)行改進(jìn)并豐富日常語言。創(chuàng)造詞匯的盈利目標(biāo)，產(chǎn)品、服務(wù)的某一特性或商標(biāo)的正當(dāng)使用都有可能導(dǎo)致詞匯的相同或相似。有學(xué)者指出隨著《人權(quán)和基本自由歐洲公約》(European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms，ECHR)第10條所包含的傳播信息和思想的自由范圍擴(kuò)大到商業(yè)領(lǐng)域，商主體有傳播商業(yè)信息的自由，商業(yè)和非商業(yè)的自由表達(dá)都可能包含第三人對于商標(biāo)的使用，不僅會出現(xiàn)在藝術(shù)和政治領(lǐng)域，而且會出現(xiàn)在商業(yè)領(lǐng)域，例如比較廣告、參照或描述性表示，使得商標(biāo)權(quán)人對于其商標(biāo)的獨(dú)占使用與第三人出于自由表達(dá)的使用之間產(chǎn)生沖突。
(二)共存協(xié)議符合合同自由原則
我國現(xiàn)行《合同法》第4條規(guī)定了合同自由原則，合同自由是商品經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，合同自由原則是指在法律允許的范圍內(nèi)，平等的民事主體就與合同有關(guān)的事項享有選擇合同形式的自由和決定合同內(nèi)容的自由。商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)，當(dāng)事人有根據(jù)意思自治原則對其進(jìn)行處分的自由，并且《商標(biāo)法》第60條賦予當(dāng)事人自行解決糾紛的權(quán)利，如果當(dāng)事人之間存在商標(biāo)共存協(xié)議，該協(xié)議至少對于合同雙方而言是有拘束力的。如果一律不允許商標(biāo)的共存，不僅不符合《商標(biāo)法》第59條的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人的利益會受損，市場交易難以順利進(jìn)行，消費(fèi)者也會受到一定影響。
(三)商標(biāo)共存協(xié)議不會必然因為違反公共利益而無效
司法實踐中法院判決該協(xié)議無效的依據(jù)為《合同法》第52條規(guī)定的合同無效情形，認(rèn)為商標(biāo)共存會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，即損害公共利益。在社會利益關(guān)系中，公共利益是相對于私人利益而存在的，是不特定公眾的利益，《合同法》中規(guī)定的“公共利益”涉及政治基礎(chǔ)、公共秩序、道德準(zhǔn)則和風(fēng)俗習(xí)慣等諸多不特定多數(shù)人的利益，其目的在于彌補(bǔ)當(dāng)社會不斷發(fā)展、法律調(diào)整出現(xiàn)漏洞和脫節(jié)時，醇化社會道德和整頓社會風(fēng)氣。我國目前屬于損害公共利益的合同一般包括侵害人身權(quán)等基本權(quán)利的合同、危害國家公共秩序的合同、危害家庭關(guān)系或違反性道德的合同、限制經(jīng)濟(jì)自由和不正當(dāng)競爭的合同、違反消費(fèi)者保護(hù)的合同等多種類型。在商標(biāo)法范疇公共利益主要指消費(fèi)者的利益，我國《商標(biāo)法》第1條明確將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)作為立法目的之一，這樣的立法特點與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展之初我國消費(fèi)者不清楚如何維權(quán)、工商管理部門執(zhí)法不嚴(yán)、侵權(quán)者容易逃脫法律制裁的特定歷史背景有關(guān)。而大多數(shù)國家的商標(biāo)法作為單行法之一，主要用來調(diào)整工商業(yè)者之間的關(guān)系，以及制止以商標(biāo)從事明顯的不公平競爭活動。冒牌者之所以要受到法律制裁是因為他們侵犯了另一個廠家的商標(biāo)專用權(quán)，而未必是僅僅因為侵害消費(fèi)者利益，消費(fèi)者利益一般由其他法律來保護(hù)。例如，在德國聯(lián)邦最高法院審理的“S100”案(第I ZB 9/01號判決)中，法院認(rèn)為撤銷注冊商標(biāo)申請人對“S100”已經(jīng)取得富有價值的占有狀態(tài)，且使用該商標(biāo)的摩托車清洗劑等商品銷售額逐年增長，使用人在相關(guān)市場上一直處于領(lǐng)先地位。而商標(biāo)持有人在申請該爭議商標(biāo)之時，明知他人對其使用的這一標(biāo)志存在具有經(jīng)濟(jì)價值的占有狀態(tài)，對相同商標(biāo)申請注冊的行為違背善良風(fēng)俗、阻礙市場競爭，德國專利商標(biāo)局主管商標(biāo)事務(wù)的部門做出的商標(biāo)撤銷裁定符合德國《商標(biāo)法》第50條第1款第4項的規(guī)定，據(jù)此法院駁回商標(biāo)持有人的抗告。此外，無論是根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，還是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五章對于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，訂立商標(biāo)共存協(xié)議不是直接損害消費(fèi)者利益的行為，消費(fèi)者依法享有的安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)等權(quán)利同樣不會僅僅因為共存協(xié)議存在而受到侵害。因此，法院不能直接認(rèn)定商標(biāo)共存協(xié)議的訂立違反《商標(biāo)法》、《合同法》等法律、法規(guī)，商標(biāo)共存協(xié)議并不必然因為侵犯消費(fèi)者權(quán)益而無效，共存協(xié)議的存在是否會損害公共利益應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件分情況討論。
例如，在“良子”商標(biāo)案中，商評委認(rèn)為爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)文字部分完全相同，已構(gòu)成近似商標(biāo)，據(jù)此撤銷爭議商標(biāo)在同引證商標(biāo)相類似服務(wù)(保健、理療)上的注冊，而對于當(dāng)事人提交的商標(biāo)共存協(xié)議等證據(jù)未予評述。北京市高級人民法院和最高人民法院均認(rèn)為商標(biāo)共存協(xié)議沒有違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實意思表示，不存在欺詐、脅迫、乘人之危等影響協(xié)議效力的情況，也沒有損害消費(fèi)者及公共利益，據(jù)此判定該協(xié)議合法有效。協(xié)議一方當(dāng)事人在明知他方取得注冊商標(biāo)事實的情況下仍然愿意簽訂該協(xié)議，之后又向商評委申請撤銷爭議商標(biāo)的行為違反共存協(xié)議和誠實信用原則，打破協(xié)議所約定的利益平衡和市場格局，對協(xié)議另一方當(dāng)事人明顯不公平，法院判決撤銷商評委的商標(biāo)撤銷裁定。而在“DISCOVERY”商標(biāo)案中，商標(biāo)局根據(jù)《商標(biāo)法》第28條駁回商標(biāo)申請人的注冊申請，商評委維持駁回決定。北京市第一中級人民法院審理認(rèn)為，法院認(rèn)定共存協(xié)議的效力時應(yīng)該考慮到商標(biāo)共存于市場上是否容易造成消費(fèi)者混淆。

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