商標共存是指在市場上，兩個不同的企業使用相同或近似的商標出售產品或提供服務而不會必然地干涉到彼此商業活動的情形。商標共存協議(Consent agreement)是不同權利人就其相同或近似商標所達成的允許二者同時在各自商品或服務上使用的合同，并且雙方可以在合同中對商標限定使用的商品或服務范圍、地域范圍等進行具體約定。我國商標法沒有明確規定商標共存協議的法律效力，而在商標異議和商標無效宣告案件中都可能出現該協議。商標異議人或其他在先權利人等作為第三人參加行政訴訟，如果當事人以注冊商標申請人曾與他人達成商標共存協議為由主張商標沒有發生混淆，那么商標共存協議的存在是否剝奪當事人提出商標異議或無效宣告的主體資格以及法院對其效力如何認定等問題對案件審理至關重要。 (一)商標共存是商品市場發展的自然現象 一個交流系統的目標在于將進行交流的成本和避免誤解的成本之和最小化，創造出一個在聽、說、讀、寫上都簡短的新單詞而達到將其普遍使用的效果，消費者對某一詞匯的記憶成本下降，隨之而來的經濟收益可觀。商標保護的部分利益便來自于發明新詞，不僅通過給產品命名而節約交流信息成本，而且商標對語言進行改進并豐富日常語言。創造詞匯的盈利目標，產品、服務的某一特性或商標的正當使用都有可能導致詞匯的相同或相似。有學者指出隨著《人權和基本自由歐洲公約》(European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms，ECHR)第10條所包含的傳播信息和思想的自由范圍擴大到商業領域，商主體有傳播商業信息的自由，商業和非商業的自由表達都可能包含第三人對于商標的使用，不僅會出現在藝術和政治領域，而且會出現在商業領域，例如比較廣告、參照或描述性表示，使得商標權人對于其商標的獨占使用與第三人出于自由表達的使用之間產生沖突。 (二)共存協議符合合同自由原則 我國現行《合同法》第4條規定了合同自由原則，合同自由是商品經濟的本質要求，合同自由原則是指在法律允許的范圍內，平等的民事主體就與合同有關的事項享有選擇合同形式的自由和決定合同內容的自由。商標權作為私權，當事人有根據意思自治原則對其進行處分的自由，并且《商標法》第60條賦予當事人自行解決糾紛的權利，如果當事人之間存在商標共存協議，該協議至少對于合同雙方而言是有拘束力的。如果一律不允許商標的共存，不僅不符合《商標法》第59條的規定，商標權人的利益會受損，市場交易難以順利進行，消費者也會受到一定影響。 (三)商標共存協議不會必然因為違反公共利益而無效 司法實踐中法院判決該協議無效的依據為《合同法》第52條規定的合同無效情形，認為商標共存會導致消費者混淆，即損害公共利益。在社會利益關系中，公共利益是相對于私人利益而存在的，是不特定公眾的利益，《合同法》中規定的“公共利益”涉及政治基礎、公共秩序、道德準則和風俗習慣等諸多不特定多數人的利益，其目的在于彌補當社會不斷發展、法律調整出現漏洞和脫節時，醇化社會道德和整頓社會風氣。我國目前屬于損害公共利益的合同一般包括侵害人身權等基本權利的合同、危害國家公共秩序的合同、危害家庭關系或違反性道德的合同、限制經濟自由和不正當競爭的合同、違反消費者保護的合同等多種類型。在商標法范疇公共利益主要指消費者的利益，我國《商標法》第1條明確將消費者權益保護作為立法目的之一，這樣的立法特點與市場經濟發展之初我國消費者不清楚如何維權、工商管理部門執法不嚴、侵權者容易逃脫法律制裁的特定歷史背景有關。而大多數國家的商標法作為單行法之一，主要用來調整工商業者之間的關系，以及制止以商標從事明顯的不公平競爭活動。冒牌者之所以要受到法律制裁是因為他們侵犯了另一個廠家的商標專用權，而未必是僅僅因為侵害消費者利益，消費者利益一般由其他法律來保護。例如，在德國聯邦最高法院審理的“S100”案(第I ZB 9/01號判決)中，法院認為撤銷注冊商標申請人對“S100”已經取得富有價值的占有狀態，且使用該商標的摩托車清洗劑等商品銷售額逐年增長，使用人在相關市場上一直處于領先地位。而商標持有人在申請該爭議商標之時，明知他人對其使用的這一標志存在具有經濟價值的占有狀態，對相同商標申請注冊的行為違背善良風俗、阻礙市場競爭，德國專利商標局主管商標事務的部門做出的商標撤銷裁定符合德國《商標法》第50條第1款第4項的規定，據此法院駁回商標持有人的抗告。此外，無論是根據《消費者權益保護法》，還是依據《侵權責任法》第五章對于產品責任的規定，訂立商標共存協議不是直接損害消費者利益的行為，消費者依法享有的安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償權等權利同樣不會僅僅因為共存協議存在而受到侵害。因此，法院不能直接認定商標共存協議的訂立違反《商標法》、《合同法》等法律、法規，商標共存協議并不必然因為侵犯消費者權益而無效，共存協議的存在是否會損害公共利益應當根據具體案件分情況討論。 例如，在“良子”商標案中，商評委認為爭議商標與引證商標文字部分完全相同，已構成近似商標，據此撤銷爭議商標在同引證商標相類似服務(保健、理療)上的注冊，而對于當事人提交的商標共存協議等證據未予評述。北京市高級人民法院和最高人民法院均認為商標共存協議沒有違反法律、法規的強制性規定，是當事人的真實意思表示，不存在欺詐、脅迫、乘人之危等影響協議效力的情況，也沒有損害消費者及公共利益，據此判定該協議合法有效。協議一方當事人在明知他方取得注冊商標事實的情況下仍然愿意簽訂該協議，之后又向商評委申請撤銷爭議商標的行為違反共存協議和誠實信用原則，打破協議所約定的利益平衡和市場格局，對協議另一方當事人明顯不公平，法院判決撤銷商評委的商標撤銷裁定。而在“DISCOVERY”商標案中，商標局根據《商標法》第28條駁回商標申請人的注冊申請，商評委維持駁回決定。北京市第一中級人民法院審理認為，法院認定共存協議的效力時應該考慮到商標共存于市場上是否容易造成消費者混淆。
