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隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的進步和商業(yè)實踐的發(fā)展，商標標志的使用方式日漸增多。一些商標權人的競爭者開始在互聯(lián)網(wǎng)元標簽、關鍵字中對商標權人的商標進行使用，以吸引消費者的注意，增加點擊率和訪問量，更好地獲取競爭優(yōu)勢。這些對他人商標進行使用的方式并不是直接將他人商標貼附在自身商品或服務之上，用以標示商品或服務的來源，而是利用網(wǎng)絡技術巧妙地對他人商標“搭便車”，在網(wǎng)站內(nèi)部或關鍵字中對他人商標予以使用，由此產(chǎn)生了這些使用形態(tài)是否是商標使用以及是否構成商標權侵權的疑問。在此背景之下，美國學界率先對商標使用展開了討論。由于很多國家的商標立法并沒有明確規(guī)定商標使用是否是商標權侵權的構成要件，司法實踐也存在不同的做法，因而目前學界對商標使用是否是商標權侵權判定中的要件以及商標使用在商標權侵權判定中具體發(fā)揮何種作用存在相當大的爭議。
支持商標使用理論應用于商標權侵權判定的學者主要有Stacey L.Dogan、Mark A.Lemley、Margreth Barrett、Uli Widmaier等。他們認為，商標不是一種總括性的權利，并非所有的對商標權人商標的使用均構成商標法上的商標使用，只有被訴人將商標用以標示其商品或服務的來源、作特定類型的使用方才構成商標使用，繼而才有討論消費者是否容易發(fā)生混淆、商標侵權是否成立的前提。亦即，在商標權侵權判定中，商標使用乃前置性的判定要件。Stacey L.Dogan和Mark A.Lemley將可能構成商標權侵權的商標使用定義為“使用標識來標示或者宣傳被告自己的商品或服務或者暗示與原告的聯(lián)系”。Margreth Barrett則從正反兩個方面界定商標使用，他認為商標使用是“對文字或符號的使用與提供商品或服務有關，并且是將商品或服務的來源傳遞給消費者”；與此對應，非商標使用則是指“沒有使用商標作為一個標志來向消費者傳遞被告或其他任何人商品或服務的來源”。Uli Widmaier也指出：“商標權產(chǎn)生的使用標準和商標侵權成立的使用標準是相同的——都要求商標權人使用標識，或者被訴侵權人使用系爭符號或相類似的符號?！盵4]根據(jù)上述學者對商標權侵權中的商標使用的界定，只有被訴侵權一方把商標權人的商標作為自己所提供的商品或服務的來源，才構成商標使用。在這種情形下如果消費者容易發(fā)生混淆，這種行為才構成商標權侵權。
進而言之，學者實際上是將商標使用作為商標權侵權判定的要件之一，被訴侵權方進行了商標使用行為，方可以進一步分析消費者是否容易發(fā)生混淆、商標權侵權是否成立。被訴方如果沒有進行商標使用行為，則無須進行消費者混淆和侵權的分析。亦即，商標使用乃商標權侵權判定的重要要件，是分析判斷消費者是否容易發(fā)生混淆的前提。Stacey L.Dogan和Mark A.Lemley將此稱為商標使用的“看門人功能”（Gatekeeper function）。
學者們之所以如此重視商標使用在商標權侵權判定中的作用，主要原因在于商標權與其他知識產(chǎn)權類型一樣，近年來一直處于不斷擴張之中。尤其是互聯(lián)網(wǎng)興起之后，消費者混淆的概念呈現(xiàn)出擴大化解釋的趨勢，除了傳統(tǒng)的對商品或服務的來源混淆和關聯(lián)關系混淆之外，新型的混淆類型如初始興趣混淆（售前混淆）、售后混淆的概念開始適用于司法實踐。只要被訴人的行為有可能使消費者發(fā)生混淆，無論這種混淆是售前、售中還是售后的，都需要承擔法律責任。這使得參與市場競爭的主體使用他人標識時稍有不慎，即構成商標權侵權。實際上，一些使用他人標識的行為并不是標示商品或服務來源的商標使用行為，而是基于描述自身商品或服務、表達商品或服務信息、滑稽模仿、進行合理的比較廣告以便更好地參與市場自由競爭等正當目的，不應當構成商標權侵權。因此學者認為，商標使用將作為“看門人”過濾一部分并非商標權侵權的正當行為，使得市場競爭的參與者可以在一定程度上利用他人標識從事合法的競爭行為，避免動輒得咎，避免商標權禁錮言論自由與競爭自由。
支持商標使用理論的學者提出的這些觀點并非是毫無依據(jù)的空想，他們試圖從美國商標立法中尋找答案。美國1881年《商標法》規(guī)定：“任何人復制、偽造、抄襲或有意模仿依本法規(guī)定而注冊的商標，并將之附著于與原告注冊登記的實質(zhì)上相同的商品上，應當承擔因錯誤地使用商標的賠償責任?！雹蹖嶋H上，所謂“附著于……商品上”，就是要求被告是在自己的商品上貼附原告的商標進行商標使用行為，才可能需要承擔賠償責任。美國1905年《商標法》規(guī)定：“任何人未經(jīng)所有人的同意，復制、偽造、抄襲或有意模仿依本法注冊的商標，并將之附于與原告注冊登記的實質(zhì)上相同的商品上，或?qū)⒅接谂c商品銷售各有關的標簽、標志、印刷品、包裹、包裝或容器上。”④無疑，1905年《商標法》也要求被告必須將模仿原告的商標貼附于自己提供的商品上或者與商品有關的各類標簽或包裝之上進行商標使用行為，方才可能構成商標權侵權。與1881年《商標法》不同之處在于，1905年《商標法》規(guī)定的商標貼附的對象不僅限于商品，而且擴大到與商品有關的各種標簽或包裝之上，這主要是適應商業(yè)交易中商標使用方式日益多樣化的實踐發(fā)展。
學者認為，除了1881年和1905年的商標立法，美國1946年《蘭哈姆法》對商標使用與商標權侵權判定之間的關系有更明確的規(guī)定，這主要體現(xiàn)為《蘭哈姆法》第32條、第43條兩個侵權條款和第45條的商標使用界定條款。《蘭哈姆法》第32條將侵權行為規(guī)定為：“任何人未經(jīng)注冊人同意（a）在商業(yè)貿(mào)易中對注冊商標進行復制、仿冒、抄襲或有意模仿之使用，并與商品或服務的銷售、許諾銷售、運輸或廣告相聯(lián)系，有可能產(chǎn)生混淆或誤認，或造成欺騙?！雹萃瑯?，第43條也規(guī)定：“任何人在商業(yè)上使用（Uses in commerce）任何文字、名詞、姓名、符號或記號，或任何組合的形態(tài)，或任何對原產(chǎn)地不真實的標示，對事實錯誤的或引人誤解的陳述，于任何商品或服務上或任何商品容器上，有下列情形，經(jīng)任何人認為有因此而遭受損害或有受損害的可能性，有權提起民事訴訟：（A）有使人對該使用人與他人之間關系產(chǎn)生混淆、誤認或造成欺騙，或有使人對其商品、服務或商業(yè)活動的原產(chǎn)地產(chǎn)生混淆、誤認或造成欺騙，或誤認為有贊助、關聯(lián)關系，或（B）在商業(yè)廣告或促銷中，錯誤地陳述本人或他人商品、服務或商業(yè)活動的性質(zhì)、特征、質(zhì)量或原產(chǎn)地來源?！雹迣W者認為，這兩個條文對商標權侵權判定有商標使用的要求。《蘭哈姆法》第32條中的“與商品或服務的銷售、許諾銷售、運輸或廣告相聯(lián)系”即是要求被告所使用的商標是附著于商品或服務及與之相關的廣告之上，發(fā)揮標示來源的功能。第43條中的“任何人在商業(yè)上使用（Uses in commerce）任何文字、名詞、姓名、符號或記號，或任何組合的形態(tài)，……于任何商品或服務商或任何商品容器上”也表明，被告對標志的使用必須是標示來源的意義上的使用。《蘭哈姆法》第45條對商標使用進行了正面的界定：“在商業(yè)中的使用（Use in commerce）是指在通常的商業(yè)貿(mào)易中真實的使用商標，而不僅僅是為了保留標識上的權利。根據(jù)該章的目的，下列行為中的標識視為被使用在商業(yè)中：（1）在商品方面，指（A）將標識以任何的形式使用在商品或其容器上或陳列或使用在商品的標牌或標簽上，或如果商品的性質(zhì)使上述標示有困難，則使用于與商品或商品的銷售有關的文件上。（B）這些商品在商業(yè)中被銷售或運輸?！雹進argreth Barrett在對這一條款進行解釋時亦認為，商標法對商標使用的要求不僅適用于侵權，也適用于商業(yè)中對一個標志獲得初始的財產(chǎn)權?！短m哈姆法》第45條“在商業(yè)中的使用”與這兩種情況都是相關的[3]。亦即，立法為商標權的取得和商標權的侵權判定都加上了商標使用的要件。
對于上述涉及侵權判定的商標使用理論，美國也有一些學者表示懷疑，代表學者有Graeme B.Dinwoodie、Mark D.Janis 和 Mark P.Mckenna。Graeme B.Dinwoodie和Mark D.Janis認為不能對《蘭哈姆法》第32條、第43條和第45條進行過度的解讀。他們指出，《蘭哈姆法》第45條所言的“在商業(yè)中的使用（Uses in commerce）”是針對商標權取得而言的，僅適用于商標注冊程序，不能用來解釋商標權侵權判定要件。第32條、第43條才是商標侵權的認定條款。這三個條文基礎并不同，并不能做相同的解釋。亦即，立法并非為商標權的取得和商標權的侵權判定都加上商標使用的要件。涉及商標權侵權認定的第32條、第43條的主要目的是判斷消費者是否有可能發(fā)生混淆誤認，而非商標使用。Mark P.Mckenna也指出，商標使用與混淆一樣，其判斷均需要觀察消費者的認知，亦即只有證據(jù)顯示消費者可能將被告所使用的商標視為商品或服務的來源時，才能夠認定被告對原告的商標進行了商標使用行為，因此商標使用的判斷無法與商標侵權判定中的混淆可能性的認定相互區(qū)分。法院要進行商標使用的判斷，必須要考量與混淆可能性相同的證據(jù)。最終，商標使用不過是起了另一個名字的混淆可能性。Mark P.Mckenna顯然是認為，商標使用要件沒有獨立的必要性，同樣需要考察消費者認知狀態(tài)，在商標權侵權認定中增加商標使用要件徒增繁瑣。美國著名商標法學者J.Thomas McCarthy似乎也認同Mark P.Mckenna的觀點，他認為在制定法上并沒有獨立的商標使用要件。商標使用的要件隱含于構成侵權的混淆可能性要件之中，因此，商標使用并不是原告案件中的獨立因素，而只是侵權之混淆可能性要件的一個方面105。
綜合反對意見的觀點，學者們主要認為：制定法中的“在商業(yè)中的使用（Uses in commerce）”并不等于商標使用，無法得出商標權侵權判定需要商標使用要件的結論；商標使用與混淆可能性要件無法截然區(qū)分，在商標權侵權判定中探討混淆可能性問題即可，并無必要探討商標使用問題。
在中國，人們對商標使用與商標權侵權判定之間的關系是如何認定的呢？與美國學界的觀點相類似，中國學者在認定二者的關系時亦區(qū)分為兩種觀點。有學者肯定了商標使用在侵權判定中的作用，認為：“商標使用和混淆可能性是兩個問題，商標性使用關注的是被控侵權人是否將商標作為識別、區(qū)分以及宣傳標識進行使用。混淆可能性要解決的是，是否存在消費者對商品來源或者其他關系的錯誤認識。如果不存在商標的使用，那么混淆也就無從談起。”22還有學者指出，除卻單純基于商標標識的偽造、制造與銷售而產(chǎn)生的侵權行為外，其他侵權行為都是以“商標使用”為前提。
司法實務中，有法官亦認為商標使用是商標權侵權判定的重要要件，并在案件審理中運用它進行商標權侵權的判定。如祝建軍法官認為，商標使用是判斷商標權侵權的要件，如果被訴人不符合商標使用的要求，則不構成商標權侵權?？紫榭∠壬仓赋觯谏虡饲謾嗯袛嘀校辉V標識必須被用作識別商品來源時，或者說構成商標意義上的使用行為時，才具有構成侵權的可能性。他同時認為我國2013年新修訂的《商標法》已經(jīng)規(guī)定了商標使用的定義性規(guī)范，在《商標法》第57條⑧商標侵權判定條款中也規(guī)定了侵犯注冊商標權的行為首先是一種商標使用行為[11]78-79。有學者在研究和總結我國司法判例的基礎上認為，商標侵權案件中，“商標性使用的判斷是法院不可避免的焦點問題、先決問題”。
當然，也有學者對商標使用提出了質(zhì)疑或疑慮，認為其并不能勝任侵權判定要件的角色。如何懷文認為：“以商標性使用為注冊商標侵權的先決條件，會不適當?shù)叵拗谱陨虡藱?。判斷混淆或淡化侵權是否成立時，應從被訴標識行為整體出發(fā)，而不應以商標性使用作為先決條件?！币灿袑W者肯定商標使用的確是商標侵權的前提條件，但是仍然認為是否構成商標侵權的是被告所使用的商標和原告商標在商標和商品上是否相同、近似以及是否存在混淆可能性[14]。
綜上所述，目前學界對于商標使用與商標權侵權判定的關系的認定是存在分歧的，主要的分歧在于，商標使用是不是商標權侵權判定的要件之一，其適用能不能有效地幫助司法實務中的商標侵權認定。

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商標使用與商標權侵權判定關系的學理爭議