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相關(guān)解釋中相同或近似商標(biāo)的判斷

參與立法的權(quán)威人士對(duì)《商標(biāo)法》第30條規(guī)定的商標(biāo)近似的解讀是“商標(biāo)在發(fā)音、含義、視覺效果等方面相近似”，并未增加混淆可能性。也即，此處的商標(biāo)近似并不包含混淆可能性要素。不僅如此，該解讀同時(shí)認(rèn)為：“商標(biāo)具有識(shí)別不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)的功能，如果不同的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在同一種商品或者類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)，就會(huì)造成消費(fèi)者對(duì)商品來源的誤認(rèn)，就使商標(biāo)起不到區(qū)別商品來源的作用?！盵1]P53這意味著相同或近似對(duì)判斷混淆可能性具有充分性，只要滿足了在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)就滿足了混淆可能性條件。雖然這一解讀沒有說明相同或近似是否構(gòu)成混淆可能性的必要條件，但如果不是在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，就超過了商標(biāo)法規(guī)定的通常判斷范圍。從體系的一致性看，混淆可能性必然對(duì)應(yīng)著相同或近似的某一種情形，因而相同或近似構(gòu)成混淆可能性的必要條件是不言而喻的。這種語義學(xué)分析表明，對(duì)《商標(biāo)法》第30條的權(quán)威認(rèn)識(shí)是相同或近似與混淆可能性是充分必要關(guān)系，只要能夠舉證證明其中之一就已足夠。
但是，根據(jù)2001年修改的《商標(biāo)法》及2002年頒布的修改后的《商標(biāo)法實(shí)施條例》，國(guó)家工商行政管理總局在2005年批準(zhǔn)印發(fā)的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》就在商標(biāo)相同、近似的審查中采取了誤認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。例如，“商標(biāo)文字讀音相同或者近似，且字形或者整體外觀近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)”；“商標(biāo)圖形的構(gòu)圖和整體外觀近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)”。[注] 2016年12月國(guó)家工商行政管理總局頒行新修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，將其中的“誤認(rèn)”表述修改為“混淆”。[注] 不僅如此，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政機(jī)關(guān)還對(duì)商標(biāo)分門別類地強(qiáng)調(diào)了審查要點(diǎn)。這種解讀的邏輯是混淆可能性構(gòu)成商標(biāo)相同或者近似的一個(gè)內(nèi)在要件，也即“商標(biāo)相同或近似=商標(biāo)要素相同或近似+混淆可能性”。
同時(shí)，最高人民法院發(fā)布的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法政策也明確提出了混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)。2010年《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)意見》第14條即規(guī)定：人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中判斷商標(biāo)近似可以參照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定[注]，并在第16條予以重述。據(jù)此，人民法院在根據(jù)《商標(biāo)法》第30條審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中，在商標(biāo)近似的判斷上既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
由此可以發(fā)現(xiàn)，參與立法的權(quán)威人士的解釋、部門規(guī)章的規(guī)定與司法政策多集中在商標(biāo)近似判斷的細(xì)化上，對(duì)商標(biāo)相同采取了不言自明的態(tài)度，即商標(biāo)相同本身意味著存在混淆的可能，不需要另外規(guī)定混淆可能性條件。但是，這兩方面仍然存在不同理解：
一是商標(biāo)近似與混淆可能性的關(guān)系。以商標(biāo)侵權(quán)判定中的兩者關(guān)系為例，相關(guān)立法例有三種：以美國(guó)商標(biāo)法為代表的混淆可能性吸收相似性的標(biāo)準(zhǔn)；以日本商標(biāo)法為代表的混淆可能性內(nèi)化于相似性的標(biāo)準(zhǔn)；以歐盟商標(biāo)法為代表的以相似性為基礎(chǔ)而以混淆可能性為限定條件的標(biāo)準(zhǔn)[2](P229) 。權(quán)威解釋所持標(biāo)準(zhǔn)顯然不同于前三者，而是將相似性與混淆可能性等同起來。部門規(guī)章與司法政策以及商標(biāo)民事侵權(quán)中的近似判斷均與日本商標(biāo)法的標(biāo)準(zhǔn)相同。后一種解釋與我國(guó)2001年《商標(biāo)法》只規(guī)定近似性而未規(guī)定混淆可能性有密切關(guān)聯(lián)。換言之，相關(guān)規(guī)范將混淆可能性解釋為認(rèn)定近似商標(biāo)的必備構(gòu)成要件之一，是因?yàn)椤渡虡?biāo)法》沒有明確混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件。隨著2013年《商標(biāo)法》在相關(guān)條款中明確混淆可能性，近似性與混淆可能性的關(guān)系轉(zhuǎn)向了歐盟標(biāo)準(zhǔn)。這種不一致在商品屬性的關(guān)聯(lián)度不高、商標(biāo)標(biāo)志的構(gòu)成要素存在較多差異的情況下會(huì)表現(xiàn)出較大的差異性。司法政策要求考量混淆可能性，在上述情形下旨在規(guī)定商品類似、商標(biāo)近似的限制條件，其意義不言而喻。
二是在相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)是否需要考慮混淆可能性。《歐盟商標(biāo)條例》在修訂時(shí)對(duì)此特別予以關(guān)注。經(jīng)過討論，歐盟最后也是采取明確在比較廣告當(dāng)中違反相關(guān)規(guī)定不允許，但如果一個(gè)商標(biāo)仍然能讓消費(fèi)者知曉其來源，它就應(yīng)當(dāng)是一個(gè)正常的、正當(dāng)?shù)氖褂?，并不?gòu)成侵權(quán)，即使在相同商品上使用相同商標(biāo)。我國(guó)《商標(biāo)法》在第三次修訂時(shí)也采取了這樣一種方式，將原先的第52條第(2)項(xiàng)進(jìn)行分列。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“侵入商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)核心領(lǐng)域的，即在相同商品上使用相同商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)給予注冊(cè)商標(biāo)強(qiáng)保護(hù)，如不再考慮混淆因素(或推定混淆)。”[3](P47)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第6條作出了相同規(guī)定。對(duì)這一規(guī)定的解讀也可以從商標(biāo)專用權(quán)作為絕對(duì)權(quán)，應(yīng)當(dāng)享有普通絕對(duì)權(quán)享有的保護(hù)，包括絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)損害賠償?shù)?。不考慮混淆可能性正是從絕對(duì)權(quán)推理出的邏輯。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其中第(1)項(xiàng)相同商品上使用相同商標(biāo)，雖然無第(2)項(xiàng)中所述“容易導(dǎo)致混淆的”這一個(gè)要件，并非不考慮混淆誤認(rèn)可能性，而是由于在相同商品上使用相同商標(biāo)直接推定具有混淆誤認(rèn)的可能性。如果能夠舉證證明不存在混淆可能性，則可以不認(rèn)定為侵權(quán)。但是，具體到商標(biāo)授權(quán)確權(quán)領(lǐng)域，由于商標(biāo)通常并未實(shí)際使用，證明不存在混淆可能性的概率幾乎不存在，所以是否考慮混淆因素并沒有太大意義。

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