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商標區分功能的維護

現有研究表明，商標具有區分或識別、品質保證、廣告、文化展示、價值承載、生產要素、競爭工具、彰顯個性、選購指導等功能。但是，最為基礎也被公認的是區分功能，即將不同生產者、經營者提供的商品或服務區別開來的能力。這一功能在國際公約與各國的立法文本中均有涉及。我國《商標法》關于商標使用的規定也以發揮區別作用作為使用目的。因此，區別功能作為基礎功能既是商標成其為商標的內在要求，又是商標保護正當性之所在。
商標的區分功能與混淆可能性是一體兩面。對此可以從判定主體、具體內容與最終制度目的三個方面予以解讀。首先，區分功能與混淆可能性的判定主體是相關公眾。所謂相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者,其核心是消費者。是否能產生區分功能不能僅從標志的區分度來考量，還應當考量主體的認識因素。區分是一個具有主體指向的概念，是消費者認知的一個結果。只有包括消費者在內的相關公眾能夠通過標志識別不同的商品或服務，才能認為商標具有區分功能。混淆可能性更是一個需要通過主體來界定的概念。“從認知的角度看，混淆是指他人未經許可仿冒了商標權商標的全部或主要特征，造成消費者認知判斷的錯誤，使消費者對商品的來源或關聯關系發生錯誤的認識，影響其購物決策。”現有關于混淆可能性判斷的多因素包括商標標志的近似程度、商標知名度、商品或服務的類似程度等，都是測量消費者產生混淆可能性的間接因素。
其次，商標的區分功能與混淆可能性在內容上構成互補的兩個方面。區分功能強調的是商標標志能夠將此商品或服務與彼商品或服務區分開來，直指商標標志的特性。混淆可能性包括來源混淆可能性與關聯性混淆可能性。來源的混淆誤認是指容易將不同商品或服務的來源發生誤認，實際上就是商標標志不能將不同的商品或者服務區別開來，構成區分功能的反面。關聯關系的混淆是指容易誤認不同商品的生產者、經營者或者不同服務的提供者之間具有投資關系、許可關系、聯營關系等關聯關系，實際上就是不能將不同的生產者、經營者區別開來，以致可能發生商譽攀附，因而也是區分功能的反面。在某種意義上，規制混淆可能性就是保障與維護商標標志的區分功能。
最后，商標的區分功能與混淆可能性的最終目的都在于維護公平正當的競爭秩序，避免不正當利用商譽或者搭便車行為。通常而言，在先已經注冊的商標通過使用已經產生了一定的商譽，對這種商譽予以保護具有多種正當性：一是避免不勞而獲；二是將商譽利益歸屬于投資者以鼓勵投資；三是防止淡化商譽的財產價值；四是賦予商譽主體對他的創造物的控制權；五是保護商譽主體向其他橫向領域發展。對于尚未積累一定商譽的商標而言，由于注冊效力的存在，也應當在商標標志之間作出合理的區分，為商標后續使用積累上述商譽提供基礎性保障。要求商標具有區分功能與避免消費者對商標產生混淆可能性，正是為了避免以商標或服務的類似性與商標標志的近似性為切入點不正當地利用商標所蘊含或者可能蘊含的商譽，在競爭市場上產生上述商譽損害或利用行為。只有通過區分功能的宣示與混淆可能性的規制，才能更好地杜絕通過商標的不正當競爭行為，維護市場格局。

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