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我國未注冊商標保護制度的整體構造

我國法律中涉及未注冊商標保護的主要是《商標法》《反不正當競爭法》。《商標法》中涉及未注冊商標的主要是第13條第2款規定的未注冊馳名商標制度、第15條第1款和第2款規定的被代理人、被代表人商標的未注冊商標保護制度、第32條后半段規定的禁止不正當搶注他人在先使用并有一定影響的未注冊商標保護制度、第59條第3款規定的使在先使用并有一定影響的未注冊商標有條件繼續使用制度。《反不正當競爭法》中涉及未注冊商標的主要是第6條規定的保護有一定影響商品標志的未注冊商標保護制度。這些未注冊商標保護制度均具有自己獨特的制度目標與功能，每一種未注冊商標保護制度針對一種未注冊商標或者某種未注冊商標的某個方面，共同構成我國未注冊商標保護制度。其歸結起來可以劃分為以下三種。
1. 未注冊馳名商標制度，此系注冊取得商標權體制下商標權取得的一種特殊機制。《商標法》第13條第2款規定的未注冊馳名商標制度是保護程度最強的未注冊商標保護制度。1982年《商標法》沒有規定馳名商標，1993年第一次修正的《商標法》第27條規定了“用欺騙手段或者其他不正當手段取得商標注冊的，由商標局撤銷該注冊商標”。同時修正的《商標法實施細則》第25條規定，“違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的”屬于“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”。馳名商標首次以“已為公眾熟知的商標”之名進入商標法中。直到2001年《商標法》第二次修正，《商標法》第13條第1款才對未注冊馳名商標進行了專款規定。2013年第三次修正的《商標法》第13條第1款首次明確對馳名商標予以保護，第2款繼續規定未注冊馳名商標，第14條第2款、第3款、第4款分別明確了馳名商標認定的法定情形，第14條第5款明確禁止使用馳名商標進行廣告等商業活動。至此，我國建立起了較為完備的未注冊馳名商標保護制度，對未注冊馳名商標的構成要件、認定機構、認定條件、認定規則與法律效力均作出了較為明確的規定。
未注冊馳名商標制度的建立是我國商標實踐發展和履行知識產權國際保護義務共同作用的結果。從我國商標實踐來看，盡管因采用注冊取得商標權體制原則上不保護未注冊商標，然而未注冊馳名商標不僅客觀上已經產生了實際利益，而且其實際利益已經超過了相同或類似商品上的大多數注冊商標，不予保護不僅不公平，而且對其保護力度不夠也是不公平的。從知識產權國際保護義務來看，《巴黎公約》第6條之2要求成員國通過注冊豁免給予未注冊馳名商標對抗混淆的權利，我國《商標法》第13條第2款正是履行《巴黎公約》關于未注冊馳名商標保護的國際義務所作出的規定。從我國《商標法》第13條第2款的規定來看，未注冊馳名商標不僅可以制止他人搶注，使他人已經搶注的注冊商標歸于無效，禁止他人使用，而且可以請求損害賠償。可以說我國商標法事實上已經賦予未注冊馳名商標以相當于注冊商標的商標權，未注冊馳名商標制度事實上是注冊取得商標權體制下一種特殊的商標權取得途徑，是一種因使用達到馳名程度進而取得商標權的途徑。
2. 普通未注冊商標保護制度，此系對有實際影響的普通未注冊商標的保護制度。我國《商標法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當競爭法》第6條共同構成普通未注冊商標保護制度，這些條款在不同制度背景下對具有一定實際影響但影響尚未達到馳名程度的普通未注冊商標提供保護，是我國未注冊商標保護制度最重要的組成部分。
我國1982年《商標法》采用較為徹底的注冊原則，只有注冊商標才能獲得商標權，未注冊商標在商標法上沒有任何地位，既不能禁止他人使用，也不能阻止他人注冊，更不能請求侵權救濟。1993年《反不正當競爭法》最早對普通未注冊商標進行了規定，其第5條第2項規定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的行為構成不正當競爭行為，所有人可以制止他人的侵權行為并請求損害賠償。由于這種未注冊商標已經具備一定的“知名”度但未達到馳名商標的程度，其所規制的即為普通未注冊商標。2001年第二次修正的《商標法》第31條后半段規定了“已經使用并有一定影響的商標”，這種商標的所有人可以制止他人搶注。“已經使用并有一定影響的商標”具備了“一定影響”但顯然未達到馳名狀態，因此，其仍然是一種普通未注冊商標。2013年第三次修正的《商標法》新增第59條第3款規定了商標先用權，“已經使用并有一定影響的商標”在他人注冊之后可以有條件繼續使用。從制度的內容和功能來看，《商標法》第59條第3款可以看作是對《商標法》第32條后半段的進一步深化和補充。因為《商標法》第32條后半段只能阻止他人惡意搶注卻無法阻止他人善意注冊，而不管他人是善意注冊還是惡意注冊，《商標法》第59條第3款均使得在先使用人可以繼續使用其商標。因此，可以說《商標法》第59條第3款使得在先使用人可以對抗他人的善意注冊，是對第32條后半段的深化。當在先使用的未注冊商標所有人因自己的疏忽未能在法定期限內阻止他人的商標注冊或者申請宣告他人的注冊商標無效時，惡意搶注的注冊商標無法被撤銷，此時，《商標法》第59條第3款可以避免在先使用的未注冊商標所有人反過來被起訴商標侵權的風險。因此，可以說《商標法》第59條第3款又是對第32條后半段的補充。
我國《商標法》第32條后半段和第59條第3款規定的未注冊商標的條件是在先使用并有一定影響，《反不正當競爭法》第6條規定的未注冊商標的條件是具有一定影響，而具有一定影響顯然只有經過使用才能產生。因此，這些條款規定的普通未注冊商標均須為實際上已經形成的商標。所不同的是，《商標法》第32條后半段賦予在先使用的有一定影響的商標以阻止他人搶注或使得他人搶注無效的效力，第59條第3款賦予在先使用的有一定影響的商標在他人注冊之后繼續使用的權利，而《反不正當競爭法》第6條則賦予在先使用并有一定影響的商標以在一定地域范圍內禁止他人混淆性使用并請求損害賠償的效力。可以說，在《商標法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當競爭法》第6條的共同配合下，除了地域性、可否轉讓等方面，普通未注冊商標已經具有了非常強的法律效力，能夠對未注冊商標所有人的現有利益提供較為充分的保護。
3. 被代理人、被代表人商標制度，此系在特殊關系中對未注冊商標的保護制度。我國《商標法》第15條規定了被代理人、被代表人未注冊商標保護制度，這也是我國未注冊商標保護制度的組成部分。與未注冊馳名商標受到法律保護的過程類似，其最初同樣是在1993年《商標法》規定了“用欺騙手段或者其他不正當手段取得商標注冊”之后，經由1993年《商標法實施細則》第25條獲得保護，并于2001年《商標法》第二次修正時被正式納入法律。2013年第三次修正的《商標法》在吸收司法實踐成果的基礎上增加規定了第15條第2款，將搶注被代理人、被代表人商標的主體范圍適當擴大。
與我國《商標法》第13條第2款類似，《商標法》第15條同樣是國內商標實踐發展和履行知識產權國際保護義務共同作用的結果。從我國商標實踐來看，搶注被代理人、被代表人的商標是一種“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”，為社會道德所不容。而從履行知識產權國際保護義務來看，《巴黎公約》第6條之7要求保護被代理人、被代表人的商標。根據《巴黎公約》第6條之7的規定，對被代理人、被代表人商標的保護是一種對特殊情況即存在代理或代表關系情況下的未注冊商標的保護。基于《巴黎公約》該條的目的，此處的代理、代表關系應該作廣義理解。我國2013年《商標法》第15條第2款既是我國商標實踐發展的結果，也是為了滿足《巴黎公約》第6條之7的要求。我國《商標法》第15條規定的被代理人、被代表人商標不僅可以阻止搶注，申請宣告搶注的商標無效，還可以禁止他人使用。當然，被代理人、被代表人的權利只能針對代理人、代表人行使，其權利仍然限于具有特定關系的人。

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