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不具有混淆可能性是商標戲仿具備正當性的基礎

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戲仿行為與商標性使用是交叉概念,戲仿行為可以構成商標性使用。美國法經濟學權威學者蘭德斯教授和波斯納教授曾將商標戲仿分為三種情形:第一種是包括但不限于對競爭對手的商標進行戲仿的比較廣告,這是提供產品信息的有效率的方法,能夠使消費者從中受益;第二類是對競爭對手的商標進行戲仿,但有造成來源混淆可能的行為;第三類是類似于著作權戲仿的行為,非競爭對手對他人商標進行戲仿但不會造成消費者混淆的情形。其中,第一類和第二類商標戲仿行為是典型的商標性使用,戲仿者一方面戲仿競爭者的商標符號,另一方面則將戲仿后的新符號用于特定的商品或服務中。商標性使用的戲仿行為最終是否構成商標侵權,則需要根據是否有造成“來源混淆可能”進一步判斷。
在市場上經常發生的“山寨”現象中,充斥著大量戲仿競爭者商標并進行后續商標性使用的行為。戲仿者簡單地改變一些知名品牌的符號組合,消費者在細心觀察之后可能會感受到戲仿帶來的幽默感,但在該種戲仿構成商標性使用的情況下,其并非以描述性使用或指示性使用等方式善意使用商標的方式,故而難以適用商標正當性使用的抗辯。例如,盡管“三龍六糧液”對“五糧液”的戲仿給公眾帶來幽默感,滑稽地凸顯了“五糧液”商標權利人對產品配方的過度強調,但這無法成為抗辯商標性使用的理由。至于該類戲仿行為最終是否侵害商標權,還需結合混淆可能性進一步判斷。美國司法界從版權法對戲仿行為的定性獲得啟示,確立了“羅杰斯標準”,前后分兩步以檢驗商標戲仿的合理性:(1)與被控告對象無藝術關聯的;(2)如果有藝術關聯,在被指控對象中使用標識“明確誤導”該對象的來源或內容。“羅杰斯標準”不適用于在商業環境中使用的商標,例如在傳統廣告中用作被告商標。它只適用于表達性的作品,如書籍、在線評論、電影或藝術品。追根溯源,表達性與商業性的區分正是以是否是商標性使用為標準。

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