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構成淡化的不正當競爭行為并非商標戲仿的應有之義

我國《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條指出，足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于《商標法》第13條第2款規(guī)定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。有學者據(jù)此推論，該條的規(guī)定表明我國司法實踐已經(jīng)引入了淡化理論。我國法院在適用法律過程中，可以判定除了混淆行為侵害商標權之外，淡化也是對他人在馳名商標上享有的相關權益的侵害。
在有淡化可能性的情形下，消費者雖然不會對商品來源產(chǎn)生誤認，但會在搜尋過程中產(chǎn)生對馳名商標商譽的多余聯(lián)想或消極聯(lián)想，甚至是被誤導而搜尋失誤，各國立法逐漸認同了規(guī)制淡化行為的必要性。在德國反不正當競爭立法中，專門有“誤導禁止”的規(guī)定，通過比較廣告等方式戲仿他人商標構成誤導、污損等情形的，應受反不正當競爭法規(guī)制。在美國聯(lián)邦知識產(chǎn)權法體系中，淡化在嚴格意義上也屬于反不正當競爭的范疇。美國法院在相關判例中確立了一系列較為可行的規(guī)則。總體而言，在涉嫌戲仿競爭對手的商標用于銷售競爭產(chǎn)品的情況下，適用戲仿作為商標淡化的抗辯是要嚴格限制的。我國現(xiàn)行商標法在規(guī)制淡化行為的條文設置上稍欠明確，但反不正當競爭立法的基本原理同樣可以適用于馳名商標權益人的法益免受非合理“戲仿”侵害的情形。如果言論自由的抗辯被濫用，則馳名商標權益人難免時刻處于一種可被任意戲仿而又無處申訴的恐慌之中。
在美國的Starbucks案件中，位于新罕布什爾州的Black Bear Micro Roastery是一家歸Wolfe s Borough Coffee所有的小型咖啡店，其從1997年開始出售名為“Charbucks Blend”的產(chǎn)品。這一名稱的創(chuàng)作理念來源于星巴克制作的異常黝黑的咖啡豆。2001年，星巴克以商標侵權和淡化為由起訴Wolfe s Borough Coffee。2006年，美國國會通過了《商標淡化修正》（TDRA），規(guī)定馳名商標的所有者只需證明被控侵權方的商標有可能造成淡化即可，至于實際上是否發(fā)生淡化則無需加以證明。事實上，經(jīng)過調查，由于Starbucks商標具有極高的知名度，只有極少數(shù)人認為兩者會構成混淆，但更多的消費者會因為Charbucks Blend的產(chǎn)品而產(chǎn)生更多的消費聯(lián)想，這客觀上對Starbucks構成模糊性淡化。法院最終得出結論，Black Bear Micro Roastery在該案中口口聲聲自稱的“戲仿”抗辯不能起到阻止Starbucks認為其構成淡化的指控。綜上可知，經(jīng)過個案認定過程中利益平衡的考量，抗辯者所稱之“戲仿”一旦被認定為淡化了馳名商標的商譽，言論自由例外的片面抗辯便缺乏了力度。
目前較有爭議的問題是，反淡化的規(guī)定究竟是設置在商標法還是反不正當競爭法中比較合適。前者是設權模式，后者屬于競爭權模式，二者有一定區(qū)別，但無論采取哪一種保護模式，都不影響非正當“戲仿”應受規(guī)制的法律定性。借鑒國外有益經(jīng)驗，將反淡化保護列在反不正當競爭法中更為妥當，但由于商標注冊程序都規(guī)定在商標法中，兩者的共同配套與協(xié)調便不可避免。?有學者從權利具有互諧性的角度揭示了立法選擇的本質，權利是法律確認的行為資格，受法律保護。權利主體依法行使權利，不得妨礙。權利主體可請求任何權利妨礙人排除妨礙。任何人均不享有妨礙他人依法行使權利的“權利”。這意味著除立法沖突外，權利不可能沖突。此即權利之互諧性。?總之，以設權模式或競爭權模式規(guī)制因“戲仿”行為產(chǎn)生的淡化難免會產(chǎn)生請求權競合，但這僅是立法技術的安排，并不影響對構成馳名商標淡化的行為性質的認定。

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