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商標的基本功能

商標的基本功能在于區分或識別商品的來源（Origin of Goods），該基本功能如果被損害，則隱含在商標之后的企業商譽必定也會受到損害，因此商標功能與企業商譽緊密相連③。
在歐洲法院（European Court of Justice，簡稱ECJ）判例法中，ECJ 在Deutsche Grammophon v.Metro-SB-Grobmarkte GmbH 案④中對歐盟運行條約 ⑤（以下簡稱為TFEU）第36 條進行了解釋，認定該條只認可因為保護某項財產特定方面而阻礙共同體內部貿易自由的情況。由于TFEU 旨在保證實現歐盟內部共同利益及內部市場的一體化，所以在28 條中規定了歐盟內部保障貨物自由流通（Free Movement of Goods）的原則。在這樣的前提下，為了進一步去除貿易壁壘并實現貿易自由，歐盟內部對于平行進口采取支持態度。但36 條也允許了例外，即在特定情況下商標權人的私人權益可以優于歐盟整體利益，而特定情況需要歐盟內其他立法進行補充。歐盟運行條約作為歐盟法源中等級最高的主級法源，其重要性不僅體現在統一歐盟成員國國內立法以實現歐盟共同利益，而且體現在當歐盟各國法院對歐盟法法源中的次級法源（Secondary Sources of EU Law，例如歐盟商標指令）的相關條約需要進一步解釋向歐洲法院提出前置裁決的請求時，歐洲法院必須按照主級法源(包括TFEU)進行解釋并作出裁決①。該裁決將被各成員國所接受并同化至國內的司法實踐中從而實現次級法源在成員國的繼受。但是，歐盟在大力促進內部自由貿易的同時也要保護歐盟成員國內知識產權人的權利。雖然這種權利的保護有限制，在特定時候可以凌駕于歐盟內部自由貿易的政策之上，但是絕大多數情況保障歐盟內部自由貿易是歐洲法院在作出裁決時首先要考慮的問題。
在Silhouette 案件②中，歐洲法院對歐盟商標指令（Trade Marks Directive，Council Directive 89/1094③）中第七條規定進行了解釋：當第一次銷售發生在歐盟內部時，商標權在歐盟內部窮竭，但是當第一次銷售發生在歐盟境外時，商標權并不窮竭，商標權人仍有權利控制承載其權利的貨物的再銷售。這一判例決定了歐盟內對于商標平行進口采取區域窮竭立場，但是這不意味著商標權人的利益在歐盟境內不能得到保護。歐盟商標指令在第七條第二款規定了區域窮竭的例外情形，即當權利人有合法理由阻止產品在歐盟境內的再銷售，特別是當貨物的狀況有改變或損壞時。因此，當權利人具備滿足上述條款的合法理由（Legitimate Reasons）仍舊可以在歐盟內部阻止商標平行進口。雖然第七條第二款規定了歐盟內部限制商標平行進口的條件，但是真正具體落實還需要歐洲法院通過判例法來對其進行具體解釋。
在Boehringer v. Swingward Ltf and Dowel-hurst案件④中，歐洲法院沿用其在Deutsche Grammophon v. Metro-SB-Grobmarkte GmbH 案中確立的原則對指令第七條第二款進行了解釋，以是否會損害商標的基本功能（保證商品的來源）為中心界定合法理由的范圍。之所以將商標的基本功能融入到歐洲法院解釋歐盟商標指令的過程中，目的是為了進一步平衡歐盟內部自由貿易政策和商標權保護之間的矛盾。在Orifarm 案件⑤中，歐洲法院法官們指出，商標的基本功能是指明商品的來源，如果平行進口中的再包裝與再貼標行為并未對商標的基本功能造成損害，也就不存在“混淆可能性”，因此沒有商標侵權。
美國法院在相同問題的司法實踐中，商標的基本功能同樣被法官納入到判定平行進口是否侵犯商標專用權的標準當中。在Apollinaris v. Scherer案⑥中，William Wallace 法官指出，商標的主要功能是保證商品的來源，以防消費者購買到仿品。而平行進口的產品為真品，因此不會損害商標的基本功能，所以平行進口并不侵犯商標權。William Wallace 法官在此案件中建立了普遍性原則（Universality Principle），該原則對抗了商標的地域性原則，使與商標有關的平行進口在美國合法化。但是該案發生在1886 年，當時美國兩大著名法案——蘭漢姆法案（Lanham Act）和關稅法案（Tariff Act）都沒有頒布。受限于當時的政策和形勢，Wallace 法官這樣考慮確實存在一定的合理性和局限性。而更值得我們關注的是，在那時，歐盟未形成，歐盟法未成體系，歐洲法院也沒有建立，但在之后的歐洲法院司法實踐中卻有與Wallace 法官在1886 年所立原則相同之處，這不禁讓人聯想到美國法對歐盟法所產生的潛移默化之影響。
筆者認為美國判例法間接影響了歐洲法院法官對歐盟法的解釋。目前歐洲法院法官對于歐盟法的解釋主要基于歐盟法的主級法源（里斯本條約）①，但主級法源的形成離不開法律全球化的影響。第二次世界大戰以后，美國法在歐洲大陸被大量移植、吸收。美國法對歐洲法律制度，尤其是法理學方面（Jurisprudence）有著奠基作用和深遠影響。戰后，歐洲大陸對美國法的吸收主要集中于商事制度與概念，例如美國對于租賃、保險理賠、特許經營的司法實踐；新的商法、侵權法和憲法的法律概念以及新的法律研究方法，如法經濟學分析方法（Economic Analysis of Law），交叉學科研究方法（Interdisciplinary Approach）等。導致美國法在歐洲吸收和移植的根本原因源于歐洲律師教育背景漸漸偏美國化且這些律師在學術、律所還有立法機構占有重要的職位。律師在歐洲重要機構的重用代表著歐洲社會正轉變為以后工業、服務為主的社會，而這樣的轉型正是美國法制度得以誕生并發展的社會環境，因此在遇到相同的法律糾紛和法律問題時，美國法自然地被歐洲律師運用以滿足相同的需求②。筆者認為，隨著法律全球化影響的加速和深入，美國法在歐洲的吸收同樣會延伸至知識產權保護方面，另外隨著法律全球化的擴張，歐洲律師的教育背景和實務經驗也趨于國際化，而歐洲法院法官往往就是從這些有著豐富實務經驗和深厚學術背景的律師中選拔出來的，這促進了美國法在歐盟內部的吸收。

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